关于“金山新城”项目合作框架协议的法律意见

致湖南XXXX集团有限公司

兹受湖南XXXX有限公司委托，湖南崇民律师事务所指派欧阳耀斌律师就贵司与XX市XX区人民政府就XX市XX区“金山新城”合作开发签订项目合作框架协议事宜出具以下法律意见。本法律意见书仅基于委托人提供的以下文件而出具：

XX市XX区“金山新城”项目合作框架协议

一、本意见的法律依据

《中华人民共和国城乡规划法》

《中华人民共和国土地管理法》

《中华人民共和国农村土地承包法》

二、基本事实情况

2012年2月24日下午，湖南XXXX有限公司与中国XXXX计研究院、XX市XX设计院、XX市XX区人民政府等各方代表就修改“金山新城”项目开发规划图及初步确定项目合同框架协议事宜进行沟通、交流。

截止本承办律师退席当日多方交流会议止，各方对“金山新城”项目合作框架协议所确定的“合作模式”、“开发范围”、“项目公司设立”等事项并未提出异议，即对上述三项内容取得较一致意见。(三项内容，详见《XX市XX区“金山新城”项目合作框架协议》)

三、法律分析

1.政企合作共同进行土地市场一级开发属于当前土地市场一级开发可行模式之一

截止本法律意见书撰稿之日止，对于土地一级市场开发领域的相关法律关系，我国大陆地区暂未出台一部统一的法律对其做出相应的规定。目前全国各地，只有北京、吉林通化、云南昆明等地方政府出台地方性文件对当地土地一级市场开发事项做出规定，我省暂未出台相关规定。

如上述全国范围内多数地区并未出台地方性法规、规章对土地一级市场开发做出规定，因此土地一级市场开发更多地依据地方政府政策或操作规定的方式进行操作的。在实施土地一级市场开发行为中，由于存在无法可依的现状，只能靠政府制定的且有较大不确定性的政策来调整，故此类开发行为存在一定风险，开发行为是否能顺利进行很大程度上依赖于政府的诚信及自律。

目前全国范围内土地一级市场的开发模式主要有两种：1.政府主导型，2.企业主导型。前者系由土地储备机构负责融资、规划、拆迁及市政建设等手续，并通过招标的方式选择企业负责土地一级开发的具体管理及实施。后者系指经过招标方式选择开发企业实施土地开发，政府委托企业负责融资、规划、拆迁及市政建设等手续并负责组织实施，政府予以配合。目前北京市土地一级市场开发属于政府主导型模式，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（试行）第四条规定“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业（以下简称开发企业）承担。”但这并不表示政府主导型模式将是以后的主要模式，2010年出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》指出“积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复垦等工程建设”由此我们可以预计，充分利用民间资本参与土地市场一级开发在不久的将来有望获得制度性保障。另外，依据龙元建设集团股份有限公司公告的其与奉化市人民政府合作开发奉化阳光海湾土地整理开发项目双方投资比例来看，该次合作开发更接近企业主动型模式。我省长沙市梅溪湖片区开发即是首先由长沙大河西先导区管理委员会下属的全资国有企业长沙梅溪湖实业有限公司代表长沙大河西先导区管委会对梅溪湖片区进行整体开发建设， 2011年1月，先导区管委会通过竞价招标的方式面向国内外公开招募投资商，最终由方兴地产旗下的中国金茂集团取得了梅溪湖国际服务与科技创新城开发范围的开发经营权。可见长沙市梅溪湖片区土地一级市场开发项目系企业主导型的政企合作开发模式。

关于《“金山新城”项目合作框架协议》中确定的由XX市XX区人民政府与贵司及第三方共同出资成立项目公司“全面负责开发范围内的各项工作”，从文字表述来看，系成立国有控股公司并以该控股公司进行项目片区土地一级开发，即以企业为主导的开发模式进行土地一级开发。这一种民间资本参股国有投资公司进行土地一级整理开发的模式尽管在我省暂没有相关政府文件予以明确，但是全国范围内已有城市出台相关文件规定把此种模式开发制度化、合法化，例如《昆明市社会资金参与土地一级开发整理项目的办法》第十三条规定“社会投资人可与市级国有投资公司、县级地方人民政府协商确定成立合资公司、项目公司或者以独资公司形式投入资金参与土地一级开发整理项目。”因此，在本省各级政府无规范性文件对此种模式的合法性予以确认前，只要政府未出台相反规定，可以按此模式与政府成立项目公司进行开发。

2.从事土地一级开发需要具备相应资质，如参与合作开发确定项目公司具备相应资质

目前我国土地市场一级开发整理市场化水平并不高，如上面提到的国家暂未就此出台统一的规范性文件仅个别地方政府出台相关文件，因此对于企业参与土地市场一级开发整理需要具备何种资质国家尚未出台相关文件予以明确规定，但这并不代表参与此类开发没有资格限制。

土地一级开发整理即涉及开发范围内的城市国有土地、乡村集体土地的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设。企业从事上述工作是需要具备相应资质的，质否则将承担相应的法律责任。目前我们可以参考《昆明市社会资金参与土地一级开发整理项目的办法》对企业参与土地一级开发所需的相应资质做个简单了解，该办法第六条规定“（一）参与征地、拆迁、安置的，应当具备相应的市政建筑施工资质；（二）参与市政基础设施配套工程建设，投资额在十亿元以下的项目，应当具备市政施工总承包二级及以上资质；投资额在十亿元以上的项目，应当具备市政施工总承包一级及以上资质；（三）全面参与征地、拆迁、安置和市政基础设施配套工程建设的，应当具备市政施工总承包一级及以上资质；涉及拆迁、安置建房的，应当具备市政建筑施工二级及以上资质。”

另外，目前全国范围内包括昆明在内的部分地区在进行土地一级整理开发时，通常采取公开招标方式确定开发企业。因此在官方发布有关土地一级开发整理项目的公开招标文件中会明确对投标企业所需资质要求。从目前可获得各种相关土地一级开饭整理项目招标文件分析，参与开发企业的最低资质要求系具备房地产一级开发资质。

本律师建议，贵司与政府共同投资成立项目公司进行土地一级开发整理，需要落实本次项目开发涉及哪些具体工程，相应的工程要求企业具备何种资质，并及早办理相关手续获得相应资质。

3.开发范围及相应区域控制性规划未经法定程序不得擅自修改

全国范围内任一地区的城市、乡村规划、土地开发都必须符合法律、法规的规定，相关政府部门编制土地规划开发计划、区域规划、开发区控制性详细规划等工作必须依法开展，相应对用地计划、区域规划、开发区控制性详细规划的修改也必须依法按程序开展。本项目所涉及的此类问题亦不例外。

贵司提供的《XX市XX区“金山新城”项目合作框架协议》显示：“开发范围为规划中的“金山新城”约35.2平方公里，先期开发“金山新城”核心区11.5平方公里区域。”可见，开发范围并不小，相反非常大，仅先期开发的核心区域就占地11.5平方公里。对于如此大规模开发用地贵司首先需要明确包括但不限于以下问题，排除存在法律风险。

a. 规划中的“金山新城”有无初规图，规划范围，属于何种级别的规划；

b. 规划区用地量是否符合《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，即是否符合国家土地利用总体规划；。

c. 地方政府土地利用总体规划编制是否获得上级政府审批，审批程序上有无瑕疵；

d. 有无考虑今后项目公司每年土地开发量，预计的的开发量是否符国家、省市年度用地计划

关于框架协议书中规定的 “乙方（即贵司）有权对开发范围内的控制性规划方案进行优化，甲方应积极听取乙方意见”，此规定不合法亦不符合国家相关政策。控制性详细规划是市、县人民政府城乡规划主管部门根据城市、县总体规划的要求，用以控制建设用地性质、使用强度和空间环境的规划。依据《城市规划编制办法》第十一条第三款的规定“控制性详细规划由城市人民政府建设主管部门（城乡规划主管部门）依据已经批准的城市总体规划或者城市分区规划组织编制。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第十三条规定“城市总体规划、镇总体规划确定的建设用地范围，应当编制控制性详细规划。城市、县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由城市、县人民政府城乡规划主管部门根据城市、镇总体规划的要求组织编制，经城市、县人民政府批准后，报同级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。其他镇的控制性详细规划，由镇人民政府根据镇总体规划的要求组织编制，报县级人民政府审批。其中，设区的市城市规划区内的镇的控制性详细规划，报设区的市人民政府审批。”可见，控制性详细规划的编制权限在市县级人民政府城乡规划主管部门，审批权限在市县人民政府，同时市县政府批准后还须向同级人大常委会和上一级政府备案，并非市县一级城乡规划部门编制即合法有效。另外控制性详细规划的修改有法定条件且须经法定程序才能进行：依据《城市规划编制办法》第十七条第二款的规定“城市详细规划调整，应当取得规划批准机关的同意。规划调整方案，应当向社会公开，听取有关单位和公众的意见，并将有关意见的采纳结果公示。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十一条规定“控制性详细规划有下列情形之一的，组织编制机关可以依法组织修改：

(一)总体规划修改后需要修改的；(二)重大建设项目选址影响规划用地布局的；(三)规划的主要内容在实施中发现明显不适当的。规划修改前，组织编制机关应当组织论证，采取听证会、座谈会等方式征求规划地段内利害关系人的意见，并向社会公示，报原审批机关审查同意后方可组织修改。涉及修改总体规划强制性内容的，应当按照法定程序先修改总体规划。规划修改后，依照本办法第十三条的规定报批。由此我们可以得知修改控制性详细规划并非无法无程序可依，可以随意对其修改，相反只有在几种情形下经严格的程序才能对其修改。

4.无土地抵押获得银行贷款，项目公司和投资主体应考虑多渠道融资问题

土地市场一级开发整理通常开发周期比较长，所需资金比较大，即使是政府主导型开发模式也需要吸引民间资本参与，这也是为什么土地一级开发整理将逐渐走向市场化、由政府主导型迈向企业主导型的因素之一。但是，土地一级开发整理阶段并不涉及土地使用权的出让，因此即使企业参与一级开发整理，由于无法获得被整理土地的使用权，也无法用土地使用权作抵押向银行进行融资确保后续开发顺利进行。如此参与土地一级开发整理的企业就必须有雄厚的资金实力以及多渠道的融资能力。

关于本次开发项目，贵司拟与政府及第三方成立项目公司进行开发。然而据目前掌握的情况得知拟成立的项目公司注册资本为三亿元人民币，无其他任何其任何财产。且目前我们尚不知各方现有可调控资金额，近2-3年内可调配资金计划与融资能力，我们无法判断项目公司注册资本何时能到位并进行首期开发。另外，据目前公开的渠道获得相关信息表明参与本项目这样大规模的开发首期启动资金都不止三亿元，我们所知的参与长沙市梅溪湖项目整体开发的金茂投资（长沙）有限公司注册资本为37.5亿元。因此是否考虑扩大项目公司的注册资本，或者依据拟成立项目公司的注册资本总额制定详细的首期开发计划，逐步有序的进行开发，同时积极的制定多种融资计划帮助项目公司进行后续开发的融资。

关于融资计划，我们还必须考虑大的经济环境，并且对开发周期内国家宏观经济政策的态度，特别是国家对于货币政策的态度，我们对此应该有所评估。

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