文：窦荣刚

一年半了，陷在几个工作量极大的刑事案件中无法脱身，最近，这几个案子终于相继结束庭审，除了一些零星的善后工作，在等待判决了，临时有了一点闲暇，方才有心思回过头来，谈一谈我就两类案件所做的辩护,和最高法院近来发布的一个司法解释、一个“准司法解释”。

    非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪（刑法第125条）、组织他人偷越国（边）境罪（刑法第318条）刑事案件,在我最为擅长辩护五、六个业务领域中占据重要地位。从2004年至今,爆炸物类案件我做过4个案子,组织偷越类做过2个案子
,都取得了辩护的成功。在辩护这两类案件中，我深入研究了与之相关的法律和专业知识，并在实务操作中获得了丰富的经验。全国各地经常有当事人、律师和公检法机关人员打电话向我咨询或同我探讨相关问题，借助这些，我也自认为是这两类案件辩护方面的专家。

    同辩护其他类别的刑事案件一样，辩护这两类案件，我也是习惯于从不同的角度提出问题，以质疑、反击控方的程序违法、证据不足或适用法律错误，从而达到让控方的指控部分或完全不成立使委托人获利的目的。我就这两类案件所做的成功的辩护，几乎无一不是多角度辩护的结果，比如在爆炸物类案件辩护中，我常常采用证据辩护的策略，或者质疑控方提供的鉴定结论不成立，鉴定主体不符合鉴定资格或者违反鉴定程序，或者质疑控方证人证言的混乱和矛盾；在组织偷越类案件辩护中，则常常利用此类案件均有涉外因素取证较为困难的特点，在组织人员的人数上很难查证的特点在证据和事实层面进行辩护。实践证明，这些辩护策略也是行之有效的，但是，它们都是我根据不同案件的不同情况灵活采用的辩护方法，在辩护这两类案件时，我还另有“法宝”。

    爆炸物类案件辩护方面，主要是涉及制造烟花爆竹的黑火药的犯罪方面，依照国务院行政法规的规定此类黑火药不属于民用爆炸物范围。既然不属于民用爆炸物也就更不属于刑法第125条规定的爆炸物。这一观点由于有国务院行政法规为依据，并佐以最高法相关文件的解释，较为容易被采信。基于对这一点的熟知，我在多个案件中依靠这一点辩护成功，推翻公诉机关原先指控的重罪，判决轻罪。在炸药类案件辩护中，依据全国人大常委会关于司法鉴定管理若干问题的规定，此类物证类鉴定应当由在省级司法行政部门备案的有相应鉴定资质的鉴定机构和鉴定人做出的方为有效，而现实情况是，当时全国没有这样的鉴定机构。我也常利用这个有利条件对鉴定结论提出质疑，效果也很好。

    而在组织偷越类案件的辩护方面，基于此类案件大多是某些出国中介结构采用帮助出国人员伪造身份以出国考察、旅游等名义骗取签证行出国务工之实的实际情况，我最常采用的策略是立足于签证的真实性，阐述出境的合法性，并且利用刑法未规定单位可以构成此罪名，论证该行为不能构成组织偷越国边境罪，而只能构成量刑较轻的骗取处境证件罪。这种辩护策略，在以往办理的案件中，也都获得了成功。

    只是，随着这种辩护成功的次数多了，影响就越来越大，无形中就促成了最高法院出台司法解释或者准司法解释，来堵塞这些“漏洞”。

    先是在爆炸物类物品的鉴定方面，目前公安部物证鉴定中心已经获得鉴定资格，以后公安部物证鉴定中心做出的此类鉴定在鉴定资质方面就很难提出异议了。此后，最高法院应国家安监总局请求，会同最高检、公安部和安监总局于2012年9月联合发布了《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，这份通知虽不是正式的司法解释，但在执行中有司法解释的效力，其中规定“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚”，这里虽没有直接规定制造烟花爆竹的黑火药也属于刑法125条规定的爆炸物，但也极大地压缩了我原先采取的辩护策略的施展空间。

    尤为明显的是2012年12月12日最高法、最高检发布的新的《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，几乎就是针对我辩护此类案件的策略出台的。对使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件组织他人出入国（边）境的，解释明确界定为组织偷越国（边）境行为；对于单位实施的此类行为，解释规定虽不构成单位犯罪，但要依照刑法规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

    这两个司法解释、准司法解释的出台，意味着我以往在辩护此类案件中惯常采用的一些辩护策略将无法再现于以后的辩护中。

    我是否应该为此感到沮丧？没有。相反，这是我作为律师的光荣。

    作为辩护律师，当他承载着当事人的信赖，接受委托，穷尽一切合法手段为当事人辩护，谋求其利益最大化，是他不可推卸的职责。为了履行好这份职责，他需要对案情做深入的研究，他需要熟知相关的法律，努力去寻找事实、证据和法律上对当事人有利的情况，不放过一根稻草，尽力实现其辩护目的。正因为他在这个过程中高度投入，凭借他对案情的熟知和法律的熟悉和领悟，他才有机会在纷繁复杂的案件中发现珍宝，灵光一现，找到那条既没有被检察人员也没有为其他律师发现的辩护路径。刑事案件有效辩点的背后，负载着辩护律师付出的心血，体现着杰出的专业能力和职业精神。掌握某些案件辩护的“诀窍”，自然是律师能力的体现，可以帮助律师在某些案件的辩护中取胜，但尽职勤勉的工作作风，和高度投入、认真钻研的职业品格，才是贯穿律师职业生涯、不断提升其职业素养和专业能力的根本所在，也是他能够不负所托、做好每一次辩护的最可靠的保证。

    且从大的方面来讲，通过自己的辩护实践，推动立法的完善，使得司法建立统一的标准，则是律师应当担负的社会责任。通过这两类案件的有效辩护，我让这两类案件法律规定中存在的“漏洞”浮现出来，让有关部门及时出台新的司法解释堵塞这些“漏洞”，是律师以个案辩护推动立法和司法的社会责任的展现，体现了辩护律师的社会价值。

    那么，这两个司法解释或准司法解释对有关问题的重新界定是否正确呢？

    对于制造烟花爆竹的黑火药是否应界定为刑法上的“爆炸物”的问题，毋庸置疑，最高法、最高检、公安部、安监总局的通知中体现的精神确实与国务院的行政法规相违背，但结合社会治安形势，鉴于此类物品确实存在较高的危险性，通过入刑禁绝其被非法制造、买卖、储存和邮寄，也有其当然的合理性。对于组织偷越类犯罪，对于不构成单位犯罪，但需追究其直接责任人员，这一点在法理上有所争论，但显然司法解释采肯定说。对于在组织他人出国中使用骗取的出境证件是否属于组织偷越，司法解释予以肯定，但鉴于证件虽属骗取，但确为真实，出境合法，因此，对司法解释的规定，我依然难以认同。

    但作为律师，即便不认同司法解释的旨趣，却必须服从其权威，因为，律师也是现存司法体制的组成部分，而无法游离其外。