伴随着社会的发展和进步，伴随着人们法律意识的提高，伴随着人民法院民事审判制度的改革，在人们处理各种事物过程中证据的作用越来越显著，特别是随着我国民商事活动的日益频繁，民商事活动主体之间因各种各样的矛盾和利益冲突而产生的纠纷也日益增多，由于我国人民法院审判方式的改革以及我国民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则，民商事活动的当事人自身的举证责任显得异常重大，当事人的举证能力也显得异常重要，现实生活中有很多当事人就是因为举证不能或举证不充分而在诉讼或仲裁中被驳回起诉或败诉。当事人举证不能或举证不充分往往是因为当事人靠自身能力无法将证据保全起来并予以提交。民商事活动的主体在自身力量无法完成证据保全，而人民法院又不主动进行查证的情况下，必然会寻求其他救济途径。保全证据公证则为他们提供了这一合法有效的途径，因此，保全证据公证在民商事活动中发挥着愈加重要的作用,各公证机构办理的保全证据公证业务量呈现出明显的上升趋势,办理好保全证据公证，切实维护当事人合法权益是公证职能作用的重要价值体现，笔者结合工作实际谈谈办理保全证据公证要特别注意的几个问题。

一、公证员要保持高度的“客观性”

客观是《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）所确立的公证活动的一项原则，保持客观是公证员这一法律职业的基本特征，这一特征使公证员与法律职业群体的其他成员如律师、法官、检察官的执业特征产生了鲜明的区分。律师基于一方当事人的代理人的身份，寻找和发现对于委托人有利的证据，法官在民事审判活动中的询问是运用司法裁量权，建立在各方当事人充分质证的基础上。而公证员是以客观、中立的第三人的身份，向各方问清事实、明辨真伪，保持客观是追求真实的前提，它意味着公证员在公证活动的过程中，不应受到个人主观倾向的左右，而应力求忠实于事物的本来面目，既不夸大，也不缩小；既不盲目从信，也不无端生疑，从而最大限度地接近以至还原真实。保全证据公证中，公证员只对保全行为的时间、地点、方式、过程及行为结果作出证明，只是证明行为的过程和事实的经过，不予作出真假判断以及损失的评估。所以，公证员必须处于中立的地位，在保全证据的过程中必须全面地查明事实，客观地反映事实，不能有偏颇之嫌，要真正实现公正维护社会正义和减少及防范纠纷发生的目的。公证员要遵守职业道德和纪律，始终以中立、客观的立场出现。例如：在购物过程保全证据中，对购物地点的描述一定要实事求是，客观地描述，如果购物地点没有明确的门牌号，只能对其左邻右舍有准确门牌号的地址或者准确参照物进行描述，而不能主观臆断地根据相邻门牌号去推断。否则就会使保全证据公证书存在“瑕疵”，造成其难以成为证据，无法维护当事人的合法权益，特别是对于容易灭失、日后难以取得的证据，如果因为公证员在“客观性”上把握得不好，使得公证书没有起到证据作用，而又无法再重新保全该证据时，就会遭到当事人的投诉甚至索赔。

二、公证员要始终处于“监督者”身份

《中华人民共和国公证法》第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。第十六条规定：公证员是符合《公证法》规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。从公证的概念可以得知公证活动的启动，应当是基于自然人、法人或者其他组织的申请，公证证明的法律意义是确认被证明对象的真实性、合法性。公证员要在执业过程中充分履行法律赋予的职能，就应该明确自己在执业过程中扮演的角色，大陆法系国家的公证员俗称为“中人”、“中立第三人”、“旁站者”，这些称谓表明，公证员在公证活动中应该坚守执业的独立性，站在不偏不倚的立场上，俗话说：旁观者清，只有认清自己所处的位置，才能防止角色的错位，才能防止自身成为当事人、利害关系人的化身，或受当事人、利害关系人的影响而有失公道和公正。例如：在办理购买涉嫌侵权产品保全证据公证时，公证员不宜亲自购买涉嫌侵权的产品，应由当事人亲自购买涉嫌侵权的产品，取得相关购物凭证，公证员始终处于旁观监督的立场；在办理证人证言保全证据公证时，公证员也不应该接受诉讼案件原告或者被告任何一方的委托亲自负责询问证人后制作成证人证言，而应该由当事人自己书写或者叙述证人证言的内容，公证员处于旁观、实录的方式办理保全证据公证；办理信函、文书的送达保全证据公证时，公证员不得代替的当事人送达，而应该是监督当事人送达。

三、封存证据的保管问题

2007年中国公证员协会修改后的《关于办理保全证据公证的指导意见（修订稿草稿）》（以下简称指导意见）第十一条规定，对于保全证据公证中实施封存的证据，应当封存于公证机构或公证处指定的保管场所。公证机构可以与当事人约定被封存证据的保管期限，并将该期限写入公证书的证词中。“公证机构可以与当事人约定被封存证据的保管期限，并将该期限写入公证书的证词中”这条规定是2007年修改指导意见时新增加的。对于条款中所说的“对于保全证据公证中实施封存的证据，应当封存于公证处或公证处指定的保管场所的规定”，很多情况下是难以做到的，有时候封存的证据也没有必要一定保存在公证处。例如，购物的保全，所购买的物品价值很大，几千元甚至上万元或者购买的是易腐蚀、易过期的食品，是不可能保存在公证处的，也没有必要一定保存在公证处，我们完全可以通过拍照、录像、登记等手段将保全物品予以固定，留存，再将保全物品封好，贴上封条，交给当事人，由其自己保存或作为证据交给相关部门。这是符合保全证据公证的相关规定的，即公证处办理保全证据公证，可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施。我们还可以想一下，如果一定要将保全的物品封存于公证处，那公证处不就变成大仓库了，特别是今后保全证据公证会越来越多，这样是很不现实的，再进一步想，即使我们这样做了，保存多长时间才可以呢？至少要两年的时间吧，因为一般情况下诉讼时效为两年，这样存起来公证处的负担太大了，可行吗？这个问题同行们可以探讨。2007年修改指导意见时就增加了“公证机构可以与当事人约定被封存证据的保管期限，并将该期限写入公证书的证词中。”这样的规定，不过，又有一个问题出现了，如果约定的期限满了，封存的证据怎么处理，能否一定与卷宗的保管时间一致？如果那样，最短期的还要存20年，岂不又需要大仓库了？否则就得与当事人约定保管期满由当事人取走或由公证处随意处理。笔者认为不应作出将封存证据一定要保管在公证处的规定，而应由公证机构根据保全证据公证的具体情况自行决定封存证据的保管方式，因为如果必须将封存证据保管在公证机构，除了公证处要有固定保管场所外，还容易将矛盾指向公证处，证据封存在公证处，公证员是否有随时拆封、调换的可能？是容易引起与申请人有矛盾的利害关系人的质疑。笔者建议，对于保全证据过程中封存的证据的保管问题要根据取得证据的实际情况而定，是否保存于公证处或公证处指定的场所，应该以该证据保存在公证处是否有利于申请人举证以及是否有利于起到证据作用为出发点。

四、对于存在争议的保全事项可否受理的思考

对于中国公证员协会在指导意见中所列的六类存在争议的保全事项应该谨慎办理，

1、关于在申请人（所有权人或管理人）以私力救济方式收回出租房屋或者其他物业的前提下能否受理保全证据公证的问题。业内对此争论较为激烈，业务规则委员会根据学界的最新理论、境外的公证实践和社会的实际需求，建议在当事人之间对占有不动产的违约责任有约定的情况下，以及当事人申请公证时存在当事人若以诉讼形式接受法律保护可能要付出更大成本的情形下，谨慎受理此项业务。

在实际生活中，由于承租方违约，既不按时交纳租金，又不承担违约责任，甚至将门一锁不知去向的情况时有发生，或者租期已满拒不交还房屋，使出租方的利益受到损害，即使有这种情况发生，出租人是否能够通过自己的单方私力救济方式来收回房屋，是一个在立法上没有予以明确的问题，而在物权法颁布以后，承租人享有对房产的用益物权，用益物权是受到法律保护的，在承租人违约的情况下，他所享有的用益物权是否可以以出租人享有的绝对物权凌驾其上，可以随时行使，这不是我们公证机构能确认或判断的，所以，中国公证员协会在制定保全证据公证指导意见时没有绝对规定不予办理，但是列出了严格的受理条件，即指导意见中第十六条的规定： 

因单方收回出租房屋或者其他物业而申请办理保全证据公证的，必须具备以下条件：

（一）申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或管理人，提交权属证书或者授权委托书；

（二）提交经过公证的承租合同（协议），且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同（协议）义务时，承租人愿意接受所有权人或者管理人单方、自行收回出租房屋或物业的承诺；

（三）承租合同（协议）约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的，申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证；

（四）提交承租人存在违约事实的证明材料（如催交租金的函件）；

（五）申请人承诺对单方收回房屋行为而侵犯他人合法权益承担相应的法律责任；

（六）申请人有能力保护房屋内承租人财产的完整和安全。

申请人应当有能力控制证据保全现场的局面，防止矛盾激化；申请人无法控制现场局面的，公证机构应当不予办理，已经开始取证的，可暂时中止保全程序，待恢复正常后视情况继续或者终止。

对现场清点的物品，除造册登记外，应当进行封存，由申请人妥善保管；除清点记录外，公证员对保全过程亦应做好现场记录，如有必要也可采取拍照、摄像等方式对现场状况加以固定。

由此可见，上述的受理条件是很苛刻的，可以说签约的双方很少受会有承租人不履行或者不完全履行合同（协议）义务时，承租人愿意接受所有权人或者管理人单方、自行收回出租房屋或物业的承诺，就是有也并不一定事先在签合同或协议时就办理了公证，因单方收回出租房屋或者其他物业，多种情况下的原因是出租房屋，承租人未付房租而租期已到，且拒不搬出或下落不明，房主欲收回房屋。因单方收回出租房屋或者其他物业的前提问题是平等当事人有没有权利通过自己的行为也就是通过私利来解决。因此，如果真的具备了上述条件也应该注意在受理之前先办理送达通知书的保全公证，将要进行保全室内状况的情况告诉承租方。在办理时应注意（1）提供的租赁合同或者是租赁协议中有无约定租期届满又未续签时或逾期一定时间未支付房租时出租方有权收回出租房屋的条款。（2）房屋有无承租方人员管理或者日常正常办公使用，如果有，建议诉讼解决。（3）公证书描述事由时注意用“当事人来我处称”等方式，对于真实原因公证处不做实质性判断。（4）破门过程应有照片和录像。（5）破门过程应由当事人完成，破门后应在接触任何物品之前首先对现场情况进行拍照和摄像。（6）如出租人要对房屋另行处理使用，应告知出租人在找到承租人前有义务妥善保管房屋中清点出的物品。合同中如有规定租期已满出租方可在承租方拒不搬走屋内物品时或者承租方不按期支付租金达到一定期限时出租方可随意处理室内物品除外。（7）为了保证保全现场安全，建议出租方事先通知当地派出所民警到场协助，如果在保全过程中出现混乱局面，应当终止保全。总之，对于这项公证尽可能不予受理，因为，只是出租房单方叙述事情的原因，我们无法去向对方核实情况是否属实，尽量建议出租房通过诉讼等公权力去解决。

2、关于保全手机短信证据公证能否受理的问题。由于该问题涉及公民的通讯自由的宪法权利、婚姻法的夫妻知情权、物权法的动产权属认定等诸多法律关系，业内和学界均无权威的理论，审判实践也尚无成熟判例，故本次修订暂不作规定。

既然对于手机信息保全公证没有明令禁止，公证机构应该针对具体情况来做出是否可以受理的决定。手机信息保全，一般包括通话信息保全和手机短信的保全。通话信息，主要针对未接来电和已接来电信息；短信息的保全，主要是针对接收到的短信息进行保全。在实践中，对于手机信息的保全会经常遇到。手机信息的保全首先要注意的是申请人是否是手机的机主，比如我们曾经遇到妻子拿着丈夫的手机，说发现丈夫手机中有暧昧的短信，要求保全证据，虽然是夫妻之间，但是申请人提供的所有权单据不是自己姓名，无法证明其本人是手机的机主，遇到这种情况不应受理，否则，其丈夫会以侵犯其隐私权来找公证处，引起不必要的麻烦。其次，不同型号、品牌的手机，信息显示的模式和名称都不尽相同，因此，在记录中应对手机的品牌型号进行记录，最好能出示购买收据。第三，保全的第一步是对保全手机号码的核实确认，确认无误的情况下再对手机信息进行保全。第四，保全的方式，我们无法判断每一条短信的真实来源以及是否做过修改（可以在笔录中告知），我们只对现实的内容进行记录，记录内容包括接收时间、来源号码、内容、对每一个步骤显示的内容进行拍照，特别是有图像的更应该予以拍照，对整个操作过程进行录像，注意保全过程中操作手机的是当事人而不是公证员，公证员一定是处于监督者的身份，对整个过程实施监督，对于操作过程公证员要做现场记录，记录保全时间、地点、每一步骤的操作过程，该记录交给操作人进行核对确认无误后，由操作人、公证员在上面签名。这里的告知义务非常重要，我们如果受理了，一定要告知，申请人要保证是手机的机主，否则，保全的内容不具有证据效力，公证处办理的保全只证明公证员看到手机信息或者短信时的内容，无法证明短信是否做过修改与接收时的短信内容一致，保全的信息或短信是否对申请人造成侵权要由法院等部门认定，如果申请保全的行为不真实侵害了他人的合法权益要承担相应的法律责任。

3、关于保全秘密录音（录像）证据公证应如何办理的问题。业务规则委员会主张，此项业务目前应受到以下限制：一是秘密的录音（录像）仅限于在公共场所进行；二是可能构成“窃听”或者使用专业侦查技术手段进行的秘密录音（录像）不宜受理。秘密取证在司法实践中一直就是一个争议较大的问题，在具有公权力的司法部门采用秘密取证得到的证据都备受争议的情况下，公证机构仅仅作为证明机构更不宜受理这种公证，因为无论从公证在我国司法制度中的地位和作用，还是从公证机构自身的软硬件条件来看，公证机构都没有办理这种公证的法律依据和技术前提。

4、关于保全“陷阱取证”能否受理的问题。此问题在司法审判中争论激烈，虽然最高院在北大方正一案再审判决中对公证取证方式予以肯定，但尚未形成司法解释，故本次修订暂不作规定。

对于该条款中的所谓“陷阱取证”，笔者个人认为，这是在审判过程中由法院凭借司法裁量权去判定的事情，对于公证机构来说，证明的只是事情的经过，况且，申请人为了维护自身的合法权益采取的是公开的途径购买和安装产品，并没有侵害他人的利益，公证机构办理的上述保全公证，也并不能直接以此确认销售方对购买人造成侵害，这个证据只是真实地反映了申请人购买、安装设备的过程，是否构成“陷阱取证”，在司法界也没有定论，况且，对于申请人来说，如果不这样做，只能会使自己的利益受到更大的损失，是为了保护自己的权益才不得以此采取的方式，其目的并无不正当性，其行为也并未损害社会公共利益和他人合法利益。在这样的前提下，公证机构受理这项公证是完全可以的。

5、关于涉及危及人身健康和安全（如挑战生命极限）、进行比较商品或者服务的广告宣传的保全证据能否受理的问题。业务规则委员会根据《公证法》第三十一条第（三）项规定精神，主张不予受理。

《公证法》第三十一条第（三）项规定：申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的公证机构不予办理公证。涉及危及人身健康和安全的事项，本身就存在着很大的危险性，对于从事某项运动的人来说，对他的身体状况和掌握的技能都有很高的要求，只有具备了从事这项运动的标准才能够进行，而是否具备了从事某项运动的标准，公证员是没有资格判断的，需要专业技术人员来进行的。况且，从事这种运动都具有很高的危险性，如果造成人员的伤亡，很容易引起纠纷，因此，公证机构不宜受理。进行比较商品或者服务的广告宣传的保全证据也是不宜受理的，因为，不同商品的性能、作用或者是服务的广告宣传的比较，只有专业技术部门通过技术手段才能得出权威结论，公证员是不具备这种专业资格的，如果申请人邀请专业技术人员对商品进行鉴定或者试验，向公证机构申请对专业技术人员进行鉴定或试验的过程进行保全证据公证的，公证机构可以受理，否则不宜受理。

6、关于保全刑事证据能否受理的问难。鉴于此问题涉及的具体情形复杂，风险较大，故本次修订暂不作规定。

刑事案件的证据本身具有不同于民事案件的特殊性，大多数情况下涉及到的证据需要专业鉴定，公证机构是不具备这样的资格的，不宜受理这样的事项。如果仅仅是涉及刑事案件中证人的证人证言保全的，公证机构可以按照办理证人证言保全证据公证的规定和程序为其办理。

总之，保全证据公证将会在我们以后的工作中越来越多，《中国公证员协会关于办理保全证据的指导意见》给我们办理这项公证提供了理论框架上的依据，只要我们把握住受理关、审查关、审批关、出证关，保全过程符合法律法规及公证程序要求，我们就可以开拓这些业务，以扩大我们的公证业务面，提升公证书的证据效力以及公证的公信力，期盼着同行之间能有机会进行更多地交流，总结保全证据公证中的办证经验和教训，使得我们立足的公证事业向着良好的方向发展，真正赢得经济效益和社会效益的双丰收。