试论刑事诉讼非法证据排除规则的构建 
摘要：关于违法收集的证据能否作为证据使用的问题，在世界各国刑事诉讼中争议颇多。然而，随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。我国现行刑事诉讼法典尚未对非法证据排除规则作出具体的规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释和规则对此虽已做出一些规定，但是并不全面，不能适应司法实践的需要。本文试就构建我国刑事诉讼非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。
刑事非法证据是否可以作为认定案件事实的依据?是司法界争论激烈的—个问题。对刑事非法证据如何抉择，究竟是“取”还是“舍”?如果“取”，是全部“取”，还是部分“取”?这不是单纯的取舍问题，它涉及的实质是实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。因此，世界各国都在寻找适宜的办法，以达到一个平衡的支点。
无论是大陆法系还是英美法系国家，对非法获得的言词证据均在国家司法程序中明确规定一律不能进入诉讼程序，不得作为定案根据。如美国宪法修正案第4条规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。在法国，对刑讯逼供和欺骗等其他以非法手段取得的口供，立法与判例均持否定态度。联合国有关文书也已确立了对非法言词证据的排除规则。可见，国际社会对非法获取的被告人的口供予以排除较为—致。
对于非法获得的物证材料是否可采，由于各国法律文化传统等不同及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，在不同国家具体作法上，笔者认为有所不同。在英国，对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实有关，原则上不予排除，将自由裁量权委与法官，而对违法的警察官员由受害人另行提出控告。在美国，基于宪法第4条修正案关于 “人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，通过—系列判例确定了严格的排除规则，于1961年将该规则适用于各州的刑事程序，并将其视为阻止警察违宪行为的最有效的方法。对于间接违反诉讼程序所得的证据，即“毒树之果”也在排除之列。虽然近年来由于犯罪率上升，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”以及“善意例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围，但严格排除非法证据的基本立场依然未变。日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，对排除设定了较为苛刻的规则，只有当“重大违法”时才子以排除。从上述国家在关于非法实物证据排除规则的适用范围看，尽管有差异，但总体上呈现出适用范围扩大的趋势。我国立法还没有明确建立整套非法证据排除规则。但无论是借鉴外国的经验还是与国际规定接轨，都必须从我国实际出发，建立适合我国国情的非法证据排除规则。
一、非法证据的界定
与非法证据排除规则有关的问题首先是：什么是非法证据，然后才能探讨在什么情况下产生非法证据以及如何处理。如何界定“非法证据”，无论是在我国诉讼法学界，还是在司法界已经争议多年，目前尚有多种不同的观点，没有明确统一的概念。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据[1];也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料[2];还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提取或认定的证明案情的事实材料[3];也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据[4];还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料[5]等等。
众说纷纭，归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为，非法证据只所以不合法，是因为收集或提供证据的主体、证据的内容、证据的形式、收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法。狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。尽管非法证据与刑事被告人的权益保护均有不同程度的联系，但对被告人合法权益能够产生实质影响的，则是：来源于被告人或与被告人有关的非法证据。
对于非法证据排除规则意义上的非法证据，笔者采取狭义说。尽管各国非法证据排除的范围或方式有所不同，但有—点是相同的，即非法证据排除规则中的非法证据指国家机关及工作人员，在收集证据的过程中违反法律、侵犯当事人的权利而取得的证据。
二、建立非法证据排除规则意义
1、有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责,有利于公民、法人或其他组织监督执法机关.在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得的证据不具有可采性，从而督促司法机关守法并依法办案。
2、非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。
3、非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权力，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。
三、我国关于刑事非法证据排除规则的立法依据
从国际范围看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第十条规定了：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效”。联合国在1984年通过的，我国于1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或侮辱人格的待遇或处罚公约》第十五条规定：“……缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据……”。
我国《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《刑事诉讼法》第43条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
可见，我国立法对非法取证行为持否定态度，但是，什么是非法证据，非法证据能否作为定案根据应否排除的问题，《刑事诉讼法》没有作出明确、具体规定，只是有关司法解释才作规定。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也同样规定这些非法证据“不能作为指控犯罪的根据”，并规定检察机关发现非法取证的，应当提出纠正意见，同时要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时检察机关也可自行调查取证。侦查机关未另指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。
对于非法证据的排除，《刑事诉讼法》未作具体规定，而司法解释规定“不能作为定案的根据”和“不能作为指控犯罪的根据”。虽然我国在立法上，对非法证据作了彻底的否定和排除，但是，这仅指言词证据，对实物证据未作否定和排除，尤其是对非法证据是否作为定案和指控犯罪的根据?怎样认定和怎样排除?是司法实践最为复杂和最为突出的问题，因此笔者认为立法应当对此予以完善。
四、我国对非法证据效力的不同观点。
现今的司法界，对刑事非法证据排除规则的有关问题分歧较大，没有形成统一的认识。目前，关于刑事非法证据的采证问题，主要有三种观点：第—种为“肯定说”，即认为凡是属于真实的证据材料，即使采用非法方法获取的，也应当加以采用。因为我国刑事诉讼法强调实质真实原则，只要对发现实质真实有益的材料就应加以采用，而不因收集证据方法的非法性而影响证据的可采性 [6] 。第二种主张为“否定说”，即非法证据无论真实与否，均不具有证据能力，应一律加以排除。其理由在于：刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。并推论出使用非法证据材料将会助长违法行为，后患无穷[7]。第三种主张为“折衷说”，即是非法方法收集的证据，无论是口供，还是实物证据，原则上应加以排除，但应有若干例外。原则上排除非法证据的理由：在于切实保障诉讼参与人的权利，抑制非法取证行为，树立司法公正形象，而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。[8]
以上观点的分歧是基于不同的价值选择的结果，是不同的利益需求在这一问题上的具体体现。应该说刑事非法证据采用与否，均有得失。将非法取得的证据作为定案根据以发现真实，实现国家刑罚权，是以刑事司法权破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价的。它在助长非法取证从而导致更广泛地侵犯公民的权利，使更多案件难以发现真实和司法违法给人们心理所造成恶果等副作用方面，远远超出在具体案件上发现真实的价值。反之，如果不问具体情况一律排除非法收集的证据，也会产生某些副作用。譬如因排除非法证据而宣告无罪的凶残犯罪人，有时会对被害人或证人行凶或实施其他报复社会的行为;因排除非法证据宣告被告人无罪而引起被害人及其亲友对司法制度的不满，不断上访，甚至产生反社会情绪或报复被告人等等。国家必须根据犯罪形势、法制状况、传统法律文化等因素，确定刑事非法证据可采性的判断标准。既要保证控制犯罪，又要保证保障人权，掌搬好实体真实与程序真实之间的“度”。任何绝对化的标准都是不符合刑事诉讼规律的，也是不足取的。因此，笔者主张“折衷说”，在刑事非法证据的采证问题上，必须坚持利益权衡原则，使得大于失，侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但也不宜绝对禁用，应该设立若干例外情形，确保整个社会秩序的稳定，实现刑事诉讼的目的。
五、构建我国非法证据排除规则的设想
1、绝对排除非法言词证据。对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除，不得作为定案的依据。
关于刑讯逼供的口供问题。刑事案件中，以刑讯逼供的方法获取口供，软弱的无辜者可能因为经受不住刑讯的折磨而自认有罪，而强壮的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，这样，刑讯逼供只能“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。因此，刑讯逼供的弊病是显而易见的，严重违背了诉讼价值理念、破坏程序公正、侵犯了当事人的人权、有悖无罪推定、阻碍诉讼民主。办案人员以刑讯的方式获得口供的目的，无非是为了查禁犯罪，证明犯罪，如果说我国建立了非法证据排除规则，绝对排除刑讯逼供取得的口供，办案人员就会发现以刑讯获得的证据不得作为证据使用，自己是在做“无用功”，同时刑讯逼供对办案人员来说，也是有风险的，因为我国《刑法》、《刑事诉讼法》明确规定刑讯是犯罪行为，并且规定了较高的法定刑，冒犯罪风险而结果确一无所获，那是谁也不愿干的傻事。因而，如果我国完善非法证据排除规则，那刑讯逼供是可以避免的。
关于威胁、引诱、欺骗等非法方法所得的口供问题。法律应该对威胁、引诱、欺骗进行详细定义，或者最高人民法院通过案例的方式，指导司法实践，以便规则具有可操作性。
2、非法取得实物证据排除。原则排除非法实物证据，但允许—些例外。
非法搜查和扣押。办案人员违反法律规定，没有取得搜查证而进行搜查或者有其他违法情形而进行搜查、扣押，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者严重影响司法公正的，取得的证据应当予以排除。
非法勘验和检查。办案人员违反法律规定进行勘验、检查，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益或者严重影响司法公正的，取得的证据应当予以排除，不得作为定案的根据。
非法实物证据的采用，有时有些破坏是比较轻微的，如果全部排除，往往又会极不利于惩罚犯罪这一诉讼价值的实现，也不符合我国的国情，所以应有一些例外，以保证社会价值均衡地得到实现。比如：(1)排除非法证据有危及国家安全与统一或重大公众安全等国家重大利益之虞的;(2)非法证据材料为无罪证据的;(3)综合各种因素而应当采用的其他情况。(4)因取证时疏忽，缺少某种具体手续(如签字、盖章)等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的。
3、“毒树之果”的排除。所谓“毒树之果”，指以非法行为或以非法证据为线索间接获得的证据。对于“毒树之果”的处理，有人主张“砍树弃果”，有入主张“砍树食果”，有入主张对毒果具体分析，不可一律弃之，也不可—律食之。
“砍树食果”在我国行不通。如果“毒树之果”不排除，则整个非法证据排除规则就毫无意义。以非法行为获得的证据不能采用，但通过非法证据获得的物证和书证是可以采用，这势必会诱使办案人员把非法获得的证据作为寻找物证和书证的桥梁。以刑讯逼供为例，刑讯逼供“供”出的不仅是言词口供方面的意义，主要还是逼嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人等。警察再根据这些线索收集证据。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他证据，那么刑讯逼供这种违法行为还是避免不了。
完全排除“毒果”。我国无论政府还是人民，都非常重视社会稳定，强调打击犯罪，如果完全排除非法证据，势必增加打击犯罪的难度，并可能使部分违法犯罪分子逍遥法外，这很难在司法活动中实行和得到社会各界的认同。而且我国还没有建立完整的非法证据排除规则，“欲速则不达”，司法改革必须一步—步来。因此，笔者认为对“毒树之果”必须排除，但可以有—些例外。可参考美国联邦最高法院设立的“独立来源”和“稀释”二个例外。前者是指虽然最初证据为非法所得，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的;后者是指原始证据与衍生证据之间的因果关系已经由于其他因素的介入而稀释，“毒树”与“毒果”的因果关系相当于已排除最初污染的程度。
4、对秘密侦查取得的证据。由于秘密侦查大多对于公民的前述宪法性权利存在很大威胁和破坏，实践中也缺乏必要的监督制约，因此应将其纳入刑事诉讼法的调整范围，规定秘密侦查手段的种类、方法、审批手续及适用范围等。对符合程序的秘密侦查取得的证据，可以采用;违反程序的，不得采用。
5、对通过侦查陷阱取得的证据，应区别对待。比如毒品犯罪，毒品犯罪常常较隐蔽，收集犯罪证据较难，侦查人员经常扮成买主或由已抓获的吸毒人员去向贩毒者购买毒品，然后将贩毒者人赃并获。那么此类侦查行为取得的证据是否可采纳呢?根据“本来意愿”原则，如果该侦查陷阱仅仅为犯罪嫌疑人、被告人提供了犯罪机会，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪意图是自发产生的，则该证据具备可采性;如果该侦查陷阱具有创造性，可能鼓励或诱惑犯罪，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪意图是由警方的侦查陷阱“强行植入”，则由此取得的证据不具有可采性。
六、非法证据排除规则的操作程序
1、设立证据的庭前审查制度。我国没有专门的庭前审证制度，所有证据包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对于那些如果排除非法证据会形成“疑案”的案件，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。所以，笔者建议，设立证据庭前审查制度，由法官助理或书记员主持，对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免非法证据内容影响法官。
2、证明责任。由公诉人证明收集证据是否合法。如果被告人和辩护人提出有非法证据嫌疑的事实，而控方无法提供有效的证据否定这事实的，则认定其收集的证据为非法证据，不能作为定案根据。比如借鉴英国的作法，讯问开始须同时录音、录像，同一录音机同时录制两盘录音带，同一录像机同时录制两盘录像带，不得先录一盘，而后复制另一盘。
前面论述了构建我国刑事非法证据排除规则的种种设想，但理论上很好的制度付诸实施，受制于现有客观条件和历史传统。因此，应考虑我国文化状况、法律传统，采取循序渐进、改良的方法，分几个阶段、逐步的建立、完善适合我国国情的非法证据排除规则，使保障人权的价值能在刑事诉讼中体现。