医疗损害赔偿中的因果关系和参与度一直是医疗诉讼中的审理难点。如果说因果关系尚能通过司法鉴定大部分得到解决，那么医疗过错在损害后果中的原因力或参与度，则经常由于鉴定结论语焉不详或用词抽象而成为法庭审理中的焦点，也成为当事人不服判决的主要原因。

由于医疗诉讼的专业性，法庭在考察医疗过错和损害后果的因果关系及参与度时几乎百分之百参考鉴定结论，而鉴定结论在对医疗损害作事实上的因果关系和参与度评判时往往使用极为晦涩的医学专业术语。为了正确将鉴定结论中的关于因果关系和参与度的事实描述翻译为法言法语（即法律上的因果关系及参与度评价），首先必须建立符合现行法律规定的关于医疗损害的因果关系和参与度理论，以便进行法律推论时不违法；其次还应当对鉴定结论中的专业术语有所了解，以便适用鉴定结论时不违反事实。

如何理解鉴定结论中的专业术语，这涉及到审判人员的医学专业知识，这是一个很宏大的课题，在目前司法实践尚不能大面积提高审判人员的医学知识的情况下，本文主要涉及在实务中如何根据因果关系和参与度的理论从法律上来分析鉴定结论。

一、我国在医疗损害赔偿中已经建立相当因果关系理论。

理论界对我国法律关于医疗损害的因果关系的理论众说纷纭，包括相当因果关系说、必要因果关系说、直接因果关系论、根本因果关系说、疫学因果关系说、概然性因果关系说、概率论因果关系说、事实因果关系说等等。

在实务中探讨医疗损害中的因果关系理论，不能离开法律的规定。我国关于医疗损害的立法大致有三个阶段。

一是1988年生效的《医疗事故处理办法》，该法第二条规定：“本办法所称医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”该法确立了直接因果关系理论，意味只有损害后果是医疗过失直接造成的，才能赔偿。

二是2002年生效的《医疗事故处理条例》，该法第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故》”。该法拚弃了《医疗事故处理办法》中的“直接”二字，这说明我国已从2002年起在医疗损害中确定了相当因果关系理论，即损害后果不必非要由医疗过失直接造成才能获得赔偿。间接造成损害后果亦构成侵权。

三是2010年生效的《侵权责任法》，该法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该法未对医疗损害的因果关系专门规定，而是采用了侵权责任法的一般因果关系理论，即第六条规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”结合《医疗事故处理条例》第二条规定，我国关于医疗损害因果关系的理论基础显然是相当因果关系说。

既然是相当因果关系理论，其推论原则必然符合“若无，则不发生；有，且发生”的基本逻辑规律，即如果没有该医疗过错，则损害不发生；现有该医疗过失，且损害确实发生了，则该项医疗过失与损害后果存在因果关系。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平,去追求所谓“直接的、客观的、本质的必然联系”,只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。

综上，在司法实践中，根据鉴定结论评价医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系时，必须遵循相当因果关系理论。在鉴定结论对因果关系的评价不明确时，应当按照相当因果关系理论进行法律推理。（至于鉴定结论对因果关系未作评价，须根据因果关系举证责任进行法律推定时，这涉及到直接根据举证责任对因果关系进行推定，比较容易掌握，不在本文讨论）

案例1、 患者因肺部疾患使用呼吸机，后患者恢复自主呼吸且呼吸平稳，医方决定拔管试脱机。但医方两次拔除气管插管时均选择了不适宜的时机（一是选择了晚上拔管，二是拔管时患者正好呼吸不太好），结果两次试脱机均失败且加重了呼吸困难，后患者不得不长期带管使用呼吸机并发生了呼吸机相关性肺炎而死亡，鉴定结论认为医方选择拔管时机有过失，但又认为患者系拔管后两个月才死亡，且未进行尸体解剖，故医疗过失与死亡无直接因果关系。法院最后判决认为医疗过多失与死亡无因果关系，驳回原告诉请。

显然这是一个错误的判决，根据相当因果关系理论，虽然患者最终死亡不是由错误拔管直接导致，但如无拔管的医疗过失，则患者不至于长期使用呼吸机，也不至于因长期使用呼吸机而导致呼吸机相关性肺炎并死亡，故医疗过失与死亡显然存在相当因果关系，医方应当承担赔偿责任。遗憾的是，法院错误解读鉴定结论，未根据相当因果关系理论确定赔偿责任。

案例2、患者因听神经瘤而行肿瘤切除术，术后患者并发脑积水。医方未及时发现脑积水及行脑积水分流术，后患者视神经因脑积水及残余肿瘤压迫而双目失明。医疗事故鉴定认为，医方未及时行脑积水分流存在过失，但又认为患者双目失明系疾病自然进展，与未及时分流不存在明确的因果关系，不构成医疗事故。法院审理审理认为，本案虽不构成医疗事故，但根据鉴定结论，如果患者及时分流，则不至于发生视神经受压，因此双目失明与医疗过失存在一定的因果关系，最终判决医方承担30%的责任。这是一个正确适用相当因果关系理论的案例，法院是正确的。

大多数鉴定结论对因果关系会使用较明确的字眼，如存在一定的因果关系，存在明确的因果关系，存在直接的因果关系，存在因果关系，存在根本因果关系，不排除存在因果关系等等，除使用上述字眼外，鉴定结论也会使用“某某过失导致（或造成、影响）……”等等字眼。这些都不影响从法律上对因果关系进行评判。

只有在鉴定结论使用了“无直接因果关系”、“无明确因果关系”等字眼时才真正涉及到通过因果关系理论对鉴定结论进行法律解读。

第二、参与度在我国法律中是有章可循的，可采用五分法对医疗损害参与度进行法律评判。

医疗损害赔偿实务中，最头痛的问题不是因果关系，因为鉴定结论不管使用何种字眼，总会对因果关系进行评判，就算鉴定结论完全不对因果关系进行评判，也还可以通过因果关系的举证责任分配从法律上确定因果关系是否存在。医疗损害赔偿中最大的问题是在确定因果关系存在后，如何进一步确定医疗过错在损害后果中的参与度。参与度的大小直接关系到赔偿数额的多少，是司法实践中迫切需要解决的问题。

由于鉴定结论经常不对参与度作出明确分析，尤其是侵权责任法生效，医疗事故鉴定程序取消后，责任程度不再成为鉴定结论的要件，参与度的确定在很大程度上成为法官的自由裁量权。由于这一权力过大，经常关乎到几万、几十万的赔偿金额，因此非常有必要对参与度的理论基础进行明析，否则同类不同判将层出不穷。

何谓医疗过错在损害后果中的参与度，其定义非常明确，即医疗过错在引起损害后果中的诸原因中所占的原因力大小。只有在引起损害后果的原因力中既有原发疾病、第三者原因，又有医疗过错时，法律上才有考察医疗过错参与度的必要。由于考察参与度，系对医疗损害因果关系中医疗过错原因力的进一步考察，因此法律上确定参与度的大小，不能离开医疗损害因果关系的基本理论基础，即相当因果关系理论。

按照相当因果关系理论，所谓医疗过错与损害后果存在因果关系，是指医疗过错在医学上、法律上存在引起损害后果的可能性，其判断思路是“若无，则不发生；有，且发生”即证明存在因果关系。当法律上已经认定医疗过错与损害后果存在因果关系，也就是医疗过错能够引起损害后果时，进一步考察医疗过错对损害后果的参与度，是指医疗过错单独引起损害后果的可能性是多少，也就是医疗过错单独引起损害后果的概率或者没有该医疗过错时损害后果也会发生的概率，这两个概率相加应当等于100%。比如，如果没有该项医疗过错时，损害后果发生的概率是30%，那么在确定存在因果关系的前提下，医疗过错对损害后果的参与度是70%，等等。

如何从医学上、法律上科学划分医疗过错单独引起损害后果的概率的大小，从而在司法实践中有操作性，是一个需要进行研究的问题。

《医疗事故处理条例》及配套的《医疗事故技术鉴定暂行办法》在确定医疗事故的责任程度（相当于医疗过错参与度）时采用了五分法，即无责任、轻微责任、次要责任、主要责任、完全责任，相应参与度经各地司法实践大致确定为0，10%-20%，30-40%、70-80%、100%。该划分法的最大不足是，次要责任和主要责任之间跨度过大，如次要责任确定为30%或40%时，立即过渡到了70%或80%的主要责任，中间缺少过渡。

相应地，《道路交通事故处理程度规定》则将交通事故的责任程度划分无责任、次要责任、同等责任、主要责任、完全责任，其参与度经各地司法实践大致确定为0，20%-40%，50%、60-80%、100%。相比《医疗事故处理条例》，交通事故关于参与度的划分符合统计学的正态分布原理，较为科学。

笔者也注意到，日本赔偿协会会长渡边富雄曾提出了10等级的参与度划分法，每个等级相差10%，我国法医界在鉴定医疗过错参与度时也有参照这个公式作出了45%甚至55%这样精确的鉴定结论的案例。笔者认为，参与度以概率作为基础，同时医学作为一种经验学科，在多因一果时很难对原因力进行如数学上的精确划分，以10等级法划分参与度操作性差，不可取。

因此在侵权责任法生效后，笔者认为，我国关于医疗过错在损害后果中的参与度，宜采用交通事故参与度采用五分法，即无责、次责（35%）、同责（50%）、主责（75%）、全责（100%）。

有了上述理论依据，下面根据实例进一步分析如何从法律上确定医疗过错对损害后果的参与度。

案例1、患者因胃部疾病到医方中医科就诊，但中医科在长达两年的诊治过程中，面对患者虽经多次服用药物而胃部病症持续加重的情况下没有考虑胃癌诊断，后患者出现了肠梗阻而转至综合医院时，综合医院立即剖腹探查结果确诊胃癌晚期，手术后一个月左右患者因胃癌全身转移而死亡。该病例经医疗事故鉴定认为虽有误诊但与死亡无因果关系不构成医疗事故。后经北京某司法鉴定机构医疗过错鉴定认为，医方延误胃癌诊治达两年之久，耽误了手术治疗的时机，与患者死亡存在一定的因果关系，医疗过错鉴定未进一步明确医疗过错对死亡的参与度。法院审理认为，根据医疗损害因果关系理论分析，如果没有被告的延误诊治，难以证明患者仍然会在手术后一个月内便死亡，但考虑到患者原有胃癌，确定过错参与度为80%。

这便是运用相当因果关系理论对过错参与度进行法律分析的典型案例。在很多人的印象包括鉴定专家眼里，患者患有胃癌，这是患者死亡的根本原因，因此即使医方存在误诊也不可能构成主要责任。但这些人没有考虑到，民法上考察医疗损害因果关系遵循的是相当因果关系理论，确定参与度时应当考察医疗过错单独引起损害后果的概率或者没有该医疗过错时损害后果也会发生的概率，很明显，本案中，如果没有医方长达两年的延误，而是在胃癌尚未进展到晚期时进行手术，那么患者在手术后不久死于胃癌全身转移的可能性是微乎其微的，否则的话，医学上强调胃癌应早期手术以提高生存率的说法便是没有根据的了。

案例2、患者因腹痛而到医方内科就诊。就诊第二天内科即已明确患者腹痛系因肠梗阻所致，但内科坚持保守治疗，结果腹痛持续加重。到第七天经家属请求才请外科会诊，外科当即决定手术治疗。术中发现患者全小肠已因肠梗阻而全部坏死，不得不切除了全部小肠。之后患者有肠外营养的条件顽强生活了五个月而死亡。司法鉴定认为，医方延误了肠梗阻的及时诊治存在过错，与全小肠被切除存在因果关系。但是对于患者的死亡，鉴定结论认为，根据尸体解剖，患者最后的根本死因是脑出血，而脑出血的原因据推测与小肠全部切除影响营养摄入进而影响凝血功能有关。法院审理认为，医方过错与患者死亡的参与度为30%，其主要理由是患者死亡的根本原因是脑出血，而出血原因只是推测与小肠全部切除有关。

笔者认为，法院仅认定30%的参与度是有问题的。因为根据相当因果关系理论，如果没有医方误诊，则患者不会切除全部小肠，而如果小肠如果能够得以保留，则因全部小肠切除而可能引起脑出血的可能性不存在，因此参与度应当是100%。鉴定结论在评价小肠全部切除与脑出血的因果关系时使用了推测性语言，这正符合相当因果关系的基本理论，因为民法上考察因果关系时本来就是考虑医疗过错引起损害后果的可能性。医学作为一种经验科学，在评价某个致害因素与损害后果的原因时使用推测性语言，这正是一种科学的态度，也正表明该致害因素与损害后果存在科学上的高度相关性，根据民诉证据的高度概然性原则，这种科学上的高度相关性，在法律上应当成为确定性。