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律师信息
  • 姓名 : 魏茂娟
  • 职务 : 主办律师
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  • 证号 : 13701201011104681
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公司内部管理法律风险自评及预防

作者:魏茂娟来源:找法网日期:2013-11-15浏览量:879

公司内部人事管理法律风险自评

(劳动人事篇)

1、公司是否建立完善合法的规章制度;

2、公司规章制度是否依法公示;

3、公司是否依法与劳动者签订了劳动合同;

4、公司是否制定了合理完善的工资发放明细;

5、公司是否为劳动者购买了社会保险;

6、公司在辞退劳动者时是否符合规章制度及法律规定;

7、公司对孕期、产期、哺乳期的女员工是否按照法律规定安排劳动;

8、公司是否按照法律规定与劳动者解除或者是终止劳动合同;

9、公司是否按照法律规定为工伤职工申报工伤;

10、公司是否通过劳务派遣渠道招聘员工;

如果上述问题没有完善,那么公司人事制度就有很大的法律风险,就会遭遇被劳动仲裁的情形。

一、劳动争议中职工(申请人)一方最常见的仲裁请求类型:

1、请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系;

2、请求裁决被申请人与申请人之间解除劳动合同;

3、请求裁决被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书;

4、请求裁决被申请人向申请人支付自XXX日起至 XXX日止解除(终止)劳动合同经济补偿金X元;

5、请求裁决被申请人向申请人支付自 XXX日起至X XX日止生活费X元;

6、请求裁决被申请人向申请人支付自X XX日起至X XX日止加班费 X元;(延时加班费、休息日加班费、节假日加班费)

7、请求裁决被申请人向申请人支付自X XX日起至X XX日止拖欠的工资X元;

8、请求裁决被申请人向申请人支付自 XXX日起至XXX日止未签订劳动合同双倍工资差额X元;

9、请求裁决被申请人按照济南市最低工资标准补足申请人X XX日至 XXX日工资差额X元;

二、上述请求对应的法律规定与实践操作

1、判断劳动关系存在的依据:

主要标准是:用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理。一是用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系;二是用人单位提供了基本的劳动条件。2、劳务关系、雇佣关系具有临时性、流动性和不稳定性:家庭保姆、私人保镖等。

a、公司董事与公司之间;b、具有用工主体资格的发包人与实际施工人直接招用的人员之间不具有建立劳动关系的合意,不宜认定存在劳动关系,但是由于发包人没有提供安全生产条件将工程发包给不具备施工资质的单位或者个人,造成劳动者在违法转包、非法分包的工程中受到伤害的可以由发包人与实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任;c、个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。d、村民委员会、居民委员会不属于“社会团体“不是用人单位(按劳务合同处理)。e、代交保险,劳动者不提供劳动,不属于劳动关系。F用人单位被吊销营业执照不存在劳动关系。G、用人单位招用已经达到退休年龄的人员,不形成劳动关系。H、待岗下岗人员、没有领取退休金的内退人员、停薪留职人员与新的用人单位是劳动关系。

2、未签订劳动合同双倍工资差额(最多是11个月):计算基数为对相应月份的工资实发数额。

法律规定用人单位在员工入职后超过一个月不满一年未签订劳动合同的需要支付未签订劳动合同双倍工资。

3解除劳动合同经济补偿金:

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付条件:用人单位违法、经济性裁员等具体参考:劳动合同法36384041条。劳动合同法实施以前与用人单位已经形成劳动关系的,2008年以前的年限也应计算年限。

劳动合同法 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

4、终止劳动合同经济补偿金:

关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年,由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后,用人单位应支付给劳动者经济补偿金,所以,对劳动者的请求一般予以支持,但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此,终止劳动合同后,用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。

鉴于当前劳动法实施的实际情况,从保护劳动者的利益出发,省院于下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》,明确了劳动合同终止后,用人单位不应支付经济补偿金,但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚,因此以《山东省劳动合同条例》为界限,在该条例实施之前(200211日)用人单位招用的劳动者,不论何时终止合同,用人单位均应当酌情支付经济补偿金;在条例实施之后用人单位招用的劳动者,终止劳动合同后,用人单位不再支付经济补偿金。鲁劳社44号文第九条: 2002年1月26《山东省实施劳动合同制度办法》(以下简称《办法》)停止执行前用人单位招用的劳动者,劳动合同期满终止劳动合同时,用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定,发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金,最多不超过12个月。《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者,劳动合同期满终止时,可以不支付经济补偿金。

补偿数额的最高数额为:但最多不超过本人12个月的工资。

计算方法同上,只有在除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的用人单位应该支付经济补偿。支付年限:2002年以前的计入,2002年至2008年之间的没有该项,2008年以后的有该项补偿。劳动合同法 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

经济补偿金的基数为:劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

5、关于经济赔偿金:

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

实施条例 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

5、加班费:

用人单位在节假日安排劳动者加班的,应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资;休息日用人单位安排劳动者加班的,可以给劳动者安排补休而不支付加班工资,如果不给补休,应当按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。2.计算加班工资的基数不一定是劳动者的全部工资。在确定加班工资的计算基数时,劳动合同中对工资有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。劳动合同中没有约定的,可由用人单位与员工代表通过集体协商,在集体合同中明确。用人单位与劳动者无任何约定的,按劳动者本人所在岗位正常出勤月工资的70%确定。要注意的是,如果上述办法确定的加班工资计算基数低于最低工资的,则要按最低工资计算。

6、生活费:

非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业,企业未与劳动者解除劳动合同,停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的,企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资;超过一个工资支付周期的,企业安排劳动者工作的,按照双方新约定的标准支付工资,但不得低于当地最低工资标准;企业没有安排劳动者工作,劳动者没有到其他单位工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的,依照其规定执行。

仲裁时效问题:基本生活费不属于劳动报酬的范围不适用调解仲裁法第27条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定。

三、工伤相关法律

1、应当认定工伤的情形:

职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2、视同工伤的情形:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

3、不属于工伤的情形:

职工符合本条例 第十四条、 第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

(一)故意犯罪的;

(二)醉酒或者吸毒的;

(三)自残或者自杀的。

经济合同篇

1、 是否与对方签订了书面的合同;

2、 合同中主体信息是否齐全,是否要求对方提供身份证复印件或者营业执照复印件;

3、 合同中违约责任的承担是否约定清楚,违约金的数额或者比例是否明确;

4、 合同中是否约定了合同解除的情形;

5、 合同中是否约定了货物验收时间;

6、 合同中是否约定了管辖法院,管辖法院的约定是否明确具体,是否符合法律规定;

7、 合同中是否约定了发生纠纷后律师费用的承担问题;


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