论《医疗事故处理条例》对《民法通则》的背离 -----兼谈医疗机构在司法实践中遭遇医疗事故巨额赔偿之原因 湖南张家界金旅律师事务所 曹哲华 虽然《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）已取代《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布实施，它在重新界定医疗事故概念、完善医疗事故鉴定制度、加强对患者权利的保护、提高损害赔偿标准等方面有了新的进展，但是它仍旧是由行政部门起草并制订的行政法规，企图用行政手段处理民事关系，不仅没有跳出《办法》的窠臼，反而造成了与《民法通则》更严重的法规冲突。这也是法官钟情于《民法通则》而白眼于《条例》的根本原因，从而导致医疗机构遭遇医疗事故巨额赔偿，影响卫生事业的健康发展。笔者从主观过错、违反义务的行为、损害事实、因果关系、抗辩事由、赔偿项目及标准六个方面比较《条例》与《民法通则》，分析个中原因，以期引起立法部门的重视，及时修订《条例》。 一、主观过错 主观过错是构成民事责任的主观要件。我国民法上的过错概念就是违法行为对自己的行为及其后果的一种心理状态，它分为故意和过失两种状态。根据《民法通则》第106条规定，无论故意，还是过失，只要侵害了他人的人身、财产权利就应当承担民事责任。但《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”尤其是第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”二者相比较，《条例》相形见绌： 1、司法实践中存在较多的医疗故意，即指医疗单位故意违反自己法定和约定的义务。从而给患者造成人身损害的医疗事件，根据《民法通则》的规定，应承担民事责任。《条例》将医疗故意排除在医疗事故之外，规定“医疗机构不承担赔偿责任。”明显与《民法通则》规定不符。 2、《条例》只规定医务人员过失地造成患者人身损害的才构成医疗事故，才承担赔偿责任。将医务人员的故意行为排除在医疗事故之外，也是与《民法通则》相违背的。如医务人员故意为患者开错药，或为拿回扣而购进假药等，造成患者人身损害的，这些虽是医务人员的故意行为，并非医院的故意行为。而且医院也是行为的受害者，但医院对这些事件的发生有过失，仍然要承担民事责任。 3、所谓医疗差错，是指因诊疗护理过失使患者病情加剧，受到死亡、残疾、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。它与医疗事故均属同一位阶的概念，区别在于它们造成的损害后果的轻重不同。《条例》将医疗差错排除在外，规定：“医疗机构不承担赔偿责任”，同样与《民法通则》不符，因为《民法通则》106条规定，只要医疗机构及其医务人员因诊疗护理过失造成患者生命、健康及财产损害的，均应承担赔偿责任，而不论是否构成医疗事故。 4、《条例》第四条规定将医疗事故分为四级：最低一级是“四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的”，旨在对第二条医疗事故的概念进行限制，将造成非明显的人身损害后果排除在医疗事故之外，并拒绝给予患者任何赔偿，亦与《民法通则》规定不符。《民法通则》规定只要行为人由于过错导致受害人人身损害后果的，行为人均要承担民事责任。不论损害后果“明显”还是“不明显”，更何况“明显”一词是个相对概念，因人的理解不同而不同。 二、违反义务的行为 患者到医院挂号就诊，医患之间就成立了医疗服务合同关系。如果医疗机构对患者造成人身损害，既可以依合同关系成立违约责任。也可以依侵权行为法成立侵权责任，因而发生了违约责任与侵权责任的意合，患者既可以选择适用《民法通则》第106条第一款规定追究医疗机构的违约责任，也可以选择适用《民法通则》第106条第二款规定追究医疗机构的侵权责任。我国著名的民法学教授梁慧星认为：“无论侵权责任或者债务不履行责任，均以以法律义务的存在为前提，因样是‘义务为因，责任为果’。”因此，违反义务的行为是医疗机构承担损害赔偿民事责任成立的一个条件。《条例》第2条、第49条第2款规定医疗机构只有“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”才承担赔偿责任，“医疗行为是否违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”也是医疗事故技术鉴定应当鉴定的内容之一，是不全面的。 1、如果把遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和治疗护理规范、常规称之为法定义务的话，还有因成立医疗服务合同赋予医疗机构的义务，如果医疗机构也予以违反，造成患者人身损害的话，也应当依《民法通则》第106条第1款规定承担违约责任。医疗机构与患者约定义务一方面表现在医患的交易习惯中，如问诊的义务，诊断的义务，疾病状况、治疗方法、医疗风险等说明义务，实施治疗措施的义务，自己无能力治疗患者疾病将患者转移到有条件医院治疗的义务等，另一方面表现在医院等级上的义务。医疗机构的等级与其所提供的医疗服务由医疗行政法规或规章加以规定，如1994年9月2日卫生部发布的《医疗机构基本标准》（试行）等，患者一般也是根据自己病情、服务质量等选择不同等级的医院，这些义务常常是医疗服务合同的明示条款，医疗机构须严格遵守。 2、医疗行为本身就是在患者同意下进行的，当人身损害发生时，实在难以区分哪些患者同意的行为，哪些不是，进而区分哪些是正常的医疗行为，哪些是侵权行为。《条例》只采用侵权行为法就难以保护上述患者的合法权益。相反，如果运用《民法通则》第106条第1款，患者选择违约责任起诉医疗机构就容易得多。有这样一个著名的案例： 1975年1月6日，原告柏雷到被告口腔医生毕林芬达办公室后填了一份表格并签了名，表格中记载明：“我同意只要毕林芬达医生觉得有必要，他就可以动手术，或者实施治疗。只要他认为对我是最好的，他就可以实行局部或者全身的麻醉。”经检查后，被告建议原告拔掉11颗牙，原告表示同意。1月21日原告到医院又签署“同意进行手术”表格：“第一，我授权毕林芬达医生在他的指导之下对柏雷进行拔牙手术。除了已经确定的手术外，当医生或者他的助手在手术过程中认为确有必要，无论是否可以预见，他们都可以对我进行手术治疗。”原告服用手术前的药品后在手术之前，被告检查了原告的病历记录，认为原告的全部27颗牙都需要拔掉，原告当时说“你是医生。”但原告否认手术前见过医生，也不记得与医生有过这样的对话。原告以被告没有征得原告同意多拔了16颗牙而告上了法庭。一审法院作了有利于被告的判决，原告不服上诉。上诉法院以上诉人既没有签字，也没有征得同意拔掉16颗牙，裁判撤销原判决。 在这个案例中，证据没有显示被告手术存在任何过失，但没有证据证明原告同意拔掉全部牙齿。被告检查后建议拔11颗牙，在拔前给病服用手术前的药品后建议多拔16颗牙未得到原告同意，构成违约。故而原告胜诉。 三、损害事实 损害事实是构成民事责任的首要条件。医疗机构只有造成患者人身损害的事实的，才承担民事责任。《条例》规定时宽时窄，模湖不清。 1、《条例》第2条、第4条、第49条规定，医疗机构造成患者“不明显”人身损害后果的，或轻微的人身损害后果，医疗机构不承担民事责任，不符合《民法通则》的规定。 2、《条例》第31条、第49条中的“医疗事故损害后果”意即该损害后果为医疗事故所造成的，否则则称“非医疗事故损害后果”，但第31条规定需要专家鉴定组鉴定“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，第49条规定根据“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”确定具体的赔偿数额，显然是为医疗机构开脱责任，与《民法通则》关于医疗机构对医疗事故损害后果承担全部赔偿责任的规定不符。 四、因果关系 作为构成民事责任要件的因果关系，就是指违反义务的行为与损害事实之间所存在的前因后果的关系。按照《民法通则》的要求，只要违反义务的行为与损害事实之间存在这种前因后果 的关系，即说明损害是由违反义务的行为所引起的，行为人才承担民事责任。确定因果关系，必须从客观现象中去寻找并揭示它们之间所存在的不依我们的意志为转移的必然联系，既不能仅主观猜想，也不能仅满足查明一般表面的或可能的联系，而要实事求是地进行深入细致的调查研究。医疗事故中法律上的因果关系有其特殊性，即在医疗过程中，影响医疗后果的因素很多，主要包括医生的诊冶行为、医院的设施、患者的行为、病情、体质以及第三人的行为等都有可能成为损害后果的原因，因此，医疗机构违反义务的行为 与人身损害后果之间是否存在因果关系，往往要通过医疗事故技术鉴定来解决。但《条例》的规定是缺陷的。 1、将医疗机构故意造成患者人身损害的以及医疗机构及其医务人员过失地造成患者非明显的人身损害后果的情形拒之于鉴定机构的大门之外。对患者是不公平的。 2、《条例》规定我国医疗事故鉴定的机构是医学会，具体负责组织专家鉴定组进行。专家鉴定组的专家主要是由受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上的医疗卫生专业技术人员组成，这些人员与医疗机构有着千丝万缕的联系，或者干脆是医疗机构拿俸禄的干部职工，其鉴定结论的真实性的确值得怀疑。而且《条例》仍然采取难以追究鉴定人责任的组织鉴定制度，与《民事诉讼法》规定不符。《 民事诉讼法》第72条规定：“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应由鉴定人所在单位加盖公章，证明鉴定人身份。” 3、《条例》没有明确规定对于任何一方当事人能否单方直接申请医疗事故技术鉴定。实践中，一般是患者一方主动提出申请处理医疗事故，但《条例》第39条规定卫生行政部门有权对其申请进行审查，认为需要鉴定的才交由医学会鉴定，认为不需要鉴定的不予鉴定，实际上为患者请求医疗事故鉴定设置新的障碍，使患者无法实现权益。再就是，技术鉴定需要交纳数千元的鉴定费，患者已受到人身损害，往往难以交纳而无法“享受”鉴定的权利，无法确定因果关系。考虑到这种实际情况，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”以平衡医疗机构的优势地位。 4、《条例》第31条规定“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，也是医疗事故技术鉴定的内容之一，既然是医疗事故损害后果，也就是说该损害后果是医疗过失行为所造成的，就应当负全部责任，还有什么必要鉴定医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度呢？ 五、抗辩事由 抗辩事由在损害赔偿诉讼中，是指被告针对原告的损害赔偿请求行使抗辩权而提出的足以对抗原告请求权的事由，其效力在于使原告请求权不能成立或不能完全成立。这一事由必须是客观存在的和已经发生的。《民法通则》第107条规定的不可抗力可免除民事责任以及第131条规定的受害人有过错的可以减轻民事责任。但《条例》除第33条第（六）项与《民法通则》第107条规定一致外，其余是值得商榷的。 1、《条例》第33条第（五）项“因患方原因延误治疗导致不良后果的”之中的“患方原因”、第（四）项“无过错输血感染造成不良后果的”中的“无过错输血”、第（一）项“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”中“紧急情况”、“垂危患者”、“紧急医学措施”均没有明确定义，属不确定概念，在实践中容易产生歧义。 2、《条例》第（二》项“在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，”也规定不属医疗事故，删除了《办法》第3条第（二）项中的“难以预料和防范 ”一词，将范围扩大而免除医疗机构责任是不公正的。医疗机构在医疗活动中只有对患者病情异常或者患者体质特殊难以预料和防范而发生人身损害的，因其主观上无故意也无过失，才不属于医疗事故。 六、赔偿项目及标准 将《条例》与《民法通则》对比，不难发现《条例》对赔偿项目和标准规定存在如下问题： 1、《条例》第50条规定了11个赔偿项目，但是没有规定死亡补偿费。虽然在第（十一）项在精神损害抚慰金中规定：“造成患者死亡的赔偿年限最长不超过6年，”但这是致人死亡给其亲属造成的精神损害给予的抚慰金，一方面与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的致人死亡的精神损害抚慰金为残废赔偿金相违背，另一方面忽略了医疗事故致人死亡给患者亲属遭受的经济损失。在民事审判实践中致人死亡的损害赔偿案件均参照《道路交通事故处理办法》关于死亡补偿金的规定，按交通事故发生地年平均生活费赔偿10年以支付死亡补偿费。 2、《条例》第49条规定确定具体赔偿数额时还应当考虑：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故后果与患者原有疾病的状况之间的关系。一是《民法通则》119条规定侵害公民身体造成伤害的应赔偿全部损失，坚持全部损失全额赔偿原则，根本不会去考虑医疗事故等级，二是既然已造成医疗事故损害后果，就说明这种后果是医疗过失行为所为，既不存在过错责任大小问题，也不存在与原有疾病关系问题。 3、《条例》中关于赔偿费用标准的计算一则是使用“医疗事故发生地居民年平均生活费”等词，是指医疗事故发生地的县，还是市，亦是省的居民年平均生活费呢？由于县、市、省三级标准不一，相差较大，导致主观随意性大，难以计算。二则是严重超标，有取悦患者之嫌，不但损害了医疗机构的合法权益。如残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算30年，大大超过《道路事故处理办法》规定的标准。关于精神损害抚慰金规定亦与《法释》[2001]7号司法解释不一致，前者规定致人死亡的，按医疗事故发生地年平均生活费最长赔偿6年；死人残疾的，最长赔偿3年，后者规定致人残废的为死亡赔偿金，致人残疾的为残疾赔偿金。 4、《条例》第52条规定”医疗事故赔偿费用实行一次性结算，”表面上符合医疗事故处理的及时、便民原则，但实际上一旦责任成立，医疗机构往往面临巨额赔偿，一次性支付赔偿费用实在是勉为其难，再就是要达成一次性赔偿协议或最终赔偿结果，往往时间漫长，等到一次性赔偿，患者病情已进一步恶化，损失已进一步扩大，为此，患者可诉诸法院并可申请先予执行医疗费。这样，《条例》第52条的规定就形同虚设，反而大大损害了其法律尊严。 综上所述，对医疗机构的主观过错、违反义务的行为、损害事实、因果关系、抗辩事由以及赔偿项目和标准，属于民事法律关系的范畴，应由受害人诉请人民法院依照作为民事基本法的《民法通则》的规定来处理，而且《民法通则》已作出系统全面的规定，作为行政法规的《医疗事故处理条例》无权作出违背《民法通则》的规定。《立法法》第56条规定：行政法规只能就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项和宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。国务院制定的《条例》明显超越了立法权限，背离了《民法通则》的规定。还有人认为《条例》与《民法通则》构成特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则而适用《条例》，但是《条例》作为行政法规不是《民法通则》的特别法。《民法通则》作为基本法律也不是《条例》的普通法。这就是在司法实践中人民法院往往适用《民法通则》而不适用《条例》的原因，任何一家医疗机构应引起高度重视。