商品房预售合同的法律问题思考

             -------此文章发表于《辽宁律师》2005年

商品房预售是我国房地产市场近年出现的新事物，由于它能为房地产开发企业筹集资金，缓解房地产开发企业建设资金的不足 ，因而成为众多房地产开发企业竞相采用的售房模式。由于商品房预售在我国刚出现不久，国家有关的法律法规尚不完善，导致实践中出现不少问题。本文拟就商品房预售合同的若干法律问题作一初步探讨。

一、    商品房预售合同的概念和性质

《城市商品房预售管理办法》第二条规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。据此，所谓商品房预售合同，是指商品房预售方与预购方双方约定，预售方在约定的时间内将建成的商品房所有权转移给预购方，预购方向预售方交付定金或部分房价款并按期接受商品房的书面协议。

商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，是买卖合同的一种，这一点都无异义，但是对于商品房预售合同性质的认识，还存在许多不同的意见。

（一）、商品房预售合同与预约合同的区别

从理论上讲，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，两者不能混淆。 预约合同的当事人只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么，商品房预售合同是否为预约合同呢？有的学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。笔者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。明确商品房预售合同不是预约合同，在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同；另一方面，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见，上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言，都是不利的，也不利于解决商品房预售合同纠纷。

（二）、商品房预售合同与期货买卖合同的区别

由于商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长，正是由于商品房预售合同的这种特殊性，所以，有的学者将商品房预售合同称之为期货买卖合同，笔者认为，这是一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有以下主要特征：（1）期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；（2）期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；（3）期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，很少有进行实物交割的；（4）期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于存储、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、坐落、单元等方面存在诸多的差别，不具有标准化的特征。在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，明确两者的区别，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

（三）、商品房预售合同与附期限合同的区别

如前所述，商品房预售合同是在将来的一定期限交付房屋的合同，正由于这种“期限性”，有的学者认为，商品房预售合同是附期限的合同，笔者对此观点不能苟同。在民法当中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务。在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。其理由在于：（1）如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的。（2）如果将商品房预售合同中的 “期限”

作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。

二、    商品房预售合同的生效要件

商品房预售合同作为一种具体的合同，其生效要件应当符合合同有效条件的一般原理，商品房预售合同的生效要件包括：

（一）、预售方主体资格条件

1、预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。

2、预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购方订立商品房预售合同。如果预售方没有取得土地使用权证书而与他人订立商品房预售合同，则该合同为无效合同。

3、预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。建设工程规划许可证是进行工程建设的必备文件，是商品房建设的前途条件。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可证的条件下，才能进行开工建设商品房，否则，就是违章建筑，就此而订立的商品房预售合同是无效合同；预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

4、预售方必须取得《商品房预售许可证》。预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有《商品房预售许可证》而与他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。

（二）、商品房预售合同双方意思表示真实一致

　　由于合同双方对于预售商品房的真实情况的信息的知情不对称，承购方往往处于弱势地位。因此预售方应按照预售合同所规定的有关内容向承购方真实、完整地披露有关承购方所要购买的商品房的真实情况。由于是预售，承购方不可能真实地感受到商品房的客观存在，也不可能对商品房作任何的评价，所以这就更要 要求预售方按照诚实信用的原则履行自己的告知义务，以保护承购人的合法权益。也只有如此，承购人才能在知情的基础上作出自己真实的意思表示。任何一方尤其是开发企业都不得采取胁迫、欺诈、乘人之危等签订商品房预售合同，否则此合同为无效合同，并不受到国家法律的保护。

　　（三）、商品房预售合同内容的合法性

　　预售合同必须遵守我国现行法律、法规的规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。

　　（四）、商品房预售合同形式的合法性

　　商品房预售合同属不动产买卖合同，涉及金额较大，履行期限较长，且内容比较复杂。为保护当事人合法权益，我国法律法规规定，双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”，我国《城市房地产管理法》规定，商品房预 售合同签订后，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》也明确规定：“商品房预售，房地产开发经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预 售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。