辩  护  词

 

尊敬的胡玉检察官：

贵州山一律师事务所依法接受本案犯罪嫌疑人张A之女张B的委托，指派我们担任张A审查起诉阶段的辩护人，通过会见了张A，审查了委托人提交的项目的相关资料，本辩护人认为张A抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条抽逃出资罪的犯罪构成要件和不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，张A抽逃出资的行为仅仅是违反行政处罚的一般违法行为，尚未达到刑法处罚的程度，建议贵院审查起诉时对其作出不起诉处理，其理由如下：

一、本案的基本事实：

张A于2006年开始到D考察，该地无大型水泥厂，张A带着自己公司引进的C（亚洲）国际金融控股投资集团香港有限公司和D人民政府座谈过几次，D政府同意张A在金沙投资5亿元人民币兴建年产120万吨新型干法旋窑水泥生产线项目。2007年7月6日，E水泥有限责任公司与D人民政府签订在D木孔乡官渡村投资新建120万吨/年新型干法旋窑水泥生产线项目（承诺投资5亿元人民币）的业主《协议》。协议签订后，政府就要求张A正式申报，D发展改革局在2007年7月1日正式批准立项，然后报到毕节地区发改局审批，2007年7月17日正式批复，并同时报省发改委。由于当时报到省发改委迟迟未批，直到2008年9月25日，才批复同意开展前期工作。与此同时，政府又报了一个120万吨的技改项目。2008年国庆节后，政府召集张A开会，由政府抽调各部门主要领导人成立了领导小组，协助张A公司（E水泥有限责任公司）工作。前期工作加上所办该项目的费用，张A共花去近900万元。自己出资70余万元，其余费用全部是向亲朋好友借的。由于企业涉及税收问题，D政府要求必须在D重新设立新的公司，不能再用E水泥有限责任公司搞该项目，因为如果不重新设立公司，只能在遵义缴纳税费，该项目正式投产后，D每年将损失数千万元的税收收入。

由于政府要求重新在D成立新的公司，当时张A资金周转困难，邱L的老师先借给张A60万元，打到E水泥有限责任公司的帐上，作为以后搞工程的保证金，当时未打借条；邱L于2009年2月11日借款140万元给张A，也是作今后搞工程的保证金，是直接打到DF水泥有限公司的帐上的。一个月后，邱L邀请张A到邱L的四川内江国泰建设工程公司去考察，此时，邱L要求张A出具了一张收到合同履约金200万元的收条。2009年3月2日，DF水泥有限公司取得《企业法人营业执照》。2009年3月18日，公司才在国土厅办到国有土地使用权证，该项目所批的土地250亩的旁边有一所小学，各部门都要求必须把该小学搬迁，在搬迁过程中，公司垫支了10万元，该款是用于土地补偿，是直接汇到木孔乡国土站的帐户上的，当时兴建该学校是由四川O建筑公司承建，所有款项都由该公司垫支修建，同时我公司支付了37万元左右给O建筑公司，新建学校的工程完工约90%，O建筑公司垫支约50万元左右，县政府在2010年支付了135万元材料款、人工工资等费用。

2009年6月30日，在环评、国土、林业、节能环评未批下来，该项目未获核准的前提下，县政府就要求公司开工，开工请帖全部是由政府发出的，由当时的一个副县长和政府办主任负责抓开工筹建工作，公司没有办法，只好配合政府工作。

在水泥项目的手续未批下来的情况下，2009年10份，邱L多次找张A退钱，并以不退钱就绑架张A，张A没有办法，就开了一张140万元的转账支票给邱L到D农业银行去支取。邱L写了一张退回合同履约金140万元的收条给DF水泥有限公司。另外的60万元邱说让张A继续使用。在2009年11-12月份，邱L又与DF水泥有限公司签订了一份平场合同，并交了100万元的合同履约金，2010年8月邱L又退回10万元。现DF水泥有限公司实际收到邱L150万元合同履约金。

2009年8月31日，省、地、县的各项批文和所有手续才办完得到核准。2010年3月18日，国土厅的手续办完后，通知张A去缴纳新征土地补偿费和土地使用费，两笔合计800万元左右。此时，黄J自愿以参股的形式，占公司5%的股份，借支了970万元给张A，汇到DF水泥有限公司的帐上，作为缴纳国土厅的新征土地补偿费和土地使用费。在2010年2月3日，D政府韩平县长开会时，叫张A必须在5日内打款5000万元在公司帐上，否则，政府就将该项目转让出去，政府事前还与海洛集团等三家单位谈判过转让项目事宜。因为项目手续不齐，张A的投资方不同意就拒绝打款。2010年3月24日，黄J分两笔打了970万元在公司帐上。3月25日，公司派人到县政府协商缴纳国土厅缴纳新征土地补偿费和土地使用费时，才被告知政府未告知公司任何人，就用财政款已向国土厅支付了800万元土地补偿费和土地使用费，D政府和D公安局就强行叫黄J将打到公司帐上的970万元退走，并威胁黄J说不退就是非法集资，要抓黄J。黄J无赖，前来找到公司说明情况。在2010年4月2日，张A被迫将公司财务专用章和转账支票交给黄J的侄儿王K办理转款手续（现公司的财务印签、法人章、转账支票还在王平处）。

张A通过中介人介绍，引进贵州H投资有限公司，2010年4月26日，DF水泥有限公司与贵州H投资有限公司签订《项目转让协议书》，公司在2010年6月26日将所有手续和证件、印章全部都交给了由于H公司，并于6月28日将法人变更为张G，因H公司与张G签订有投资协议，由张G自己投资，在2010年6月份，H公司的法定代表人田兴庭被正安县公安局抓了。然后张G就在2010年7月11日，要求登峰公司重新和张G签订《合作协议》，协议签订后，张G一直未履行协议。2010年8月份，张A被迫向遵义市公安局报案，最后经正安县公安局经侦大队于2010年9月26日协调并签订《座谈笔录》，由张G返还所有项目批文、证照、印章，并变更法定代表人和转股。2010年9月28日，当张A到D工商局办理变更登记时，D公安局经侦大队以抽逃出资罪将张A刑事拘留。

二、张A抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条的构成要件。

《中华人民共和国刑法》第159条规定：公司股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，…….。

客体要件，立法原意是为了避免使公司的注册资本陷于虚无，从而使公司成为在事实上没有权利能力或者责任能力的空壳公司，从而损害不特定的合约相对人的利益。对本案而言，公司成立后，主要是为申办项目手续，花去将近上千万元人民币，该项目转让价值远远大于注册资本140万元，抽逃140万元用于偿还债务，不至于和不存在损害任何不特定合约相对人的利益。故，本案没有侵害客体要件。

主观要件，张A作为个人独资公司的股东，DF水泥有限公司成立时的140万元注册资本是客观存在的，虽然是邱L支付的工程的保证金来注册的，但不影响注册资本的真实性。邱L不能按期进场施工，是因为项目手续未能办齐，便要求退款，并以不退钱就绑架张A，张A没有办法，就开了一张140万元的转账支票给邱L到D农业银行去支取，张A主观上不存在故意要抽逃出资；黄J自愿以参股的形式，占公司5%的股份，支付了970万元到DF水泥有限公司的帐上，张A准备作为缴纳国土厅的新征土地补偿费和土地使用费。D政府以低价收购张A的项目为目的，便与D公安局一同强行叫黄J将打到公司帐上的970万元退走，并威胁黄J不退就构成非法集资，要抓黄J。黄J无耐，前来找到公司说明情况。在2010年4月2日，张A被迫将公司财务专用章和转账支票交给黄J的侄儿王K办理转款手续（现公司的财务印签、法人章、转账支票还在王平处），导致公司账上余额只有1247.11元，完全是政府的不作为和乱作为所致。张A两次转款是企业正常的处理企业流动资金的内部行为，其主观上没有故意，是合同相对人的无奈选择，且没有损害任何不特定合约相对人的利益。故其行为不符合抽逃出资罪的主观要件。

客观方面，从现实情况来分析，DF水泥有限公司于2009年3月2日取得《企业法人营业执照》，公安机关于2010年9月8日立案侦查，在公司成立1年后，因办项目手续需要资金，而且张A为办理该项目实际支出了800-900万元，法律并没有禁止公司成立后不能动用注册资金，只要法律没有禁止的行为即视为合法。不但是张A个人成立的独资公司，就年全国大型的集体、国有企业，绝大多数企业成立后，流动资金的数额都不可能永远不低于注册资金的的数额。如果本案张A的罪名成立的话，《中华人民共和国破产法》等法律法规就没有立法基础，就会受到冲击。抽逃出资的行为、抽逃出资罪、注册资金、流动资金的概念、区别、内涵和外延都是有严格区别的，不能将注册资金作为成立公司的保证金，永远不能动用。注册资金是公司流动资金的一部分，不能把所有使用流动资金的行为一律作为作为抽逃出资纳入犯罪打击的范畴。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对罪与非罪是有明确规定的。本案张A被迫将帐上的140万元退还邱L，将970万元被迫退还黄J，并未达到后果严重或有其他严重情节的行为，张A的项目转让价值远远大于注册资本140万元，这是不争的事实。故其处分作为流动资金的注册资本，不符合抽逃出资的客观要件。

从上述抽逃出资的犯罪构成要件来分析，张A的行为，不符合犯罪的客体、客观方面和主观方面，其支配流动资金的行为，完全是企业内部的自主经营行为，没有损害任何不特定合约相对人的利益，其行为依法不属于《中华人民共和国刑法》调整范围。

三、张A抽逃出资的行为不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日）的相关规定。

第一，本案抽逃出资没有给公司、股东、债权人造成任何经济损失；第二，该项目价值上千万人民币，抽逃140万元没有致使公司资不抵债或者无法正常经营；第三，张A抽逃出资未受到过任何行政处罚；第四，张A抽逃出资是出于无奈，用于偿还收取的工程保证金和退还入股款，并非用于非法活动。故，张A抽逃出资的行为不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。依法应不予追诉。

四、张A的刑事责任处理不好，将造成的严重的社会问题。

张A是毕节地区行署张M和谭N专员亲自招商引资到金沙来投资的，投资是有利于D的经济建设，投产后预计年销售收入38588.62万元，实现每年税收收入4014.68万元，并能解决当地数1100余人的就业问题。张A花了近5年的时间，实际耗资近900万元，才将120万吨/年新型干法旋窑水泥生产线项目的所有手续和证件办齐，所有证件和手续是合法的和有效的，且于2011年8月30日前不动工就到期作废。张A的刑事责任倘若处理不好，将会造成如下社会问题：

第一，张A作为公司的法定代表人，倘若不尽快释放，项目的所有手续在今年的8月30日后就报废。关于政府方面：一是政府支付的800万元新征土地补偿费和土地使用费及垫支的135万元建校款将无法退回和没有着落，追究项目报废的原因，相关领导将要被追究行政责任；学校未继续修建完工，施工方的合同纠纷、经济纠纷仍需要解决。

第二，公司方面，张A的项目按公司的经营思路，对外招商引资，投资方的资金达到金沙，被政府无理拒绝，投资方被迫转走。项目报废后，张A为申报该项目花去的近900万元的债务由谁来买单？公司因项目对外签订的所有合同纠纷、O建筑公司的工程款、两台挖掘机的闲置损失、设计费、人工费、学校监理费等等损失，由谁来承担？到时肯定要追究导致项目报废的原因，政府是否尽到应有的义务？政府是否有过错？是否应追究相关领导人的行政责任？等等社会问题。

综上，本辩护人认为，张A被迫支配公司流动资金的行为，表面上看似乎是抽逃出资，深入研究并非触犯《中华人民共和国刑法》第159条关于抽逃出资罪的规定，完全是企业内部经营行为，张A的行为不符合抽逃出资罪的主客观要件，并未侵犯抽逃出资罪保护的客体。为避免造成严重的社会问题，建议贵院审查起诉时对张A作不起诉处理，尽快释放张A，以便将社会问题和社会后果减少到最低限度。

以上辩护意见，请检察官审查起诉时认真考虑为谢。

辩护人：贵州山一律师事务所  杨承富   律师

廖光仙   律师

二0一一年四月十一日

附：相关证件和证据

一、相关证件：

1、2007年7月6日，E水泥有限责任公司与D人民政府签订在D木孔乡官渡村投资新建120万吨/年新型干法旋窑水泥生产线项目（承诺投资5亿元人民币）的《协议》；

2、2007年7月9日，D发展和改革局文件金发改（2007）44号《D发展和改革局关于DF水泥有限公司新建年产120万吨熟料新型干法旋窑水泥生产项目的立项批复》（至DF水泥有限公司）；

3、2007年10月11日，毕节地区发展和改革局文件毕地发改产业（2007）492号《关于请求同意D新建120万吨/年新型干法水泥生产线开展前期工作的报告》（至省发改委）；

4、2008年9月5日取得D招商引资局文件金招商字（2008）19号《D招商引资局关于同意将D新建120万吨/年熟料新型干法旋窑水泥生产项目作为招商引资重点项目备案的通知》（至DF水泥有限公司）；

5、2008年9月9日，D人民政府《承诺函》（至省发改委、地区发改委）；

6、2008年9月25日，取得贵州省发展和改革委员会文件黔发改工业【2008】1662号《关于同意D120万吨/年新型干法水泥生产项目开展前期工作的批复》（至毕节地区发改局）；

7、2008年10月6日，毕节地区发展和改革局文件毕地发改产业（2008）541号《关于转发省发展改革委同意D120万吨新型干法水泥生产项目开展前期工作的通知》（至D发展和改革局）；

8、2008年10月9日，D发展和改革局文件金发改（2008）155号《D发展和改革局关于转发省发改委、地区发改局同意D120万吨新型干法水泥生产项目开展前期工作的通知》（至DF水泥有限公司）；

9、2008年12月21日取得贵州省国土资源厅文件黔国土资预字【2008】120号《关于D120万吨/年新型干法水泥生产建设项目用地预审的复函》（至D人民政府）；

10、2009年1月12日，贵州省建设厅《关于DF水泥有限公司年产120万吨新型干法水泥生产线选址的审查意见》；

11、2009年2月27日，DF水泥有限公司与D木孔乡人民政府签订《关于小学置换协议补充协议》；

12、2009年3月2日，DF水泥有限公司取得《企业法人营业执照》；

13、2009年3月10日，DF水泥有限公司取得《中华人民共和国组织机构代码证》；

14、2009年5月11日，DF水泥有限公司取得《税务登记证》；

15、2009年6月1日，取得贵州省水利厅黔水保【2009】190号《关于DF水泥有限公司3200t/d孰料新型干法回转窑水泥生产线工程水土保持方案的批复》（至DF水泥有限公司）；

16、2009年6月8日取得D人民政府金府复【2009】22号《D人民政府关于DF水泥有限公司申报中外合作企业的批复》（至DF水泥有限公司）；

17、2009年6月8日D人民政府文件金府复【2009】22号《D人民政府关于同意DF水泥有限公司申报中外合作企业的批复》（至DF水泥有限公司）；

18、2009年6月16日贵州省毕节地区商务局文件毕地商局字【2009】81号《关于对成立“贵州汇港登峰水泥有限公司”的初审意见》（至贵州省商务厅）；

19、2009年7月10日，DF水泥有限公司取得《开户许可证》；

20、2009年8月15日，取得贵州省环境保护厅黔环函【2009】222号《关于对DF水泥有限公司120万t/a新型干法水泥生产项目环境影响报告书的批复》（至DF水泥有限公司）；

21、2009年8月26日，取得毕节地区发展和改革局文件毕地发改产业（2009）552号《关于上报DF水泥有限公司新建3200吨/日孰料新型干法回转窑水泥生产线项目请求核准的报告》（至省发改委）；

22、2009年8月31日，取得贵州省发展和改革委员会文件黔发改工业【2009】2214号《关于DF水泥有限公司120万吨/年新型干法水泥生产线工程项目核准的批复》（至毕节地区发改局）；

23、2009年9月10日贵州省商务厅文件黔商函【2009】83号《关于成立中外合作经营企业贵州汇港登峰水泥有限公司的批复》（至毕节地区商务局）；

24、2009年9月23日取得贵州汇港登峰水泥有限公司《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》；

25、2009年9月28日取得毕节地区劳动和社会保障局文件毕署劳社局函【2009】47号《关于对<关于批准DF年产120万吨水泥生产线建设项目被征地农民社会保障方案的请示>的审核意见》（至D人事劳动和社会保障局）;

26、2009年9月28日，取得《D人民政府关于DF年产120万吨水泥生产线建设项目被征地农民社会保障金的承诺》（至省国土资源厅）；

27、2009年9月28日，取得地字第520000200 807075号《中华人民共和国建设用地规划许可证》；

28、2009年10月28日取得D人民政府金府呈【2009】61号《D人民政府关于D2009年第一批次工业储备用地使用土地的请示》（至行署）；

29、2009年11月10日，取得贵州省林业厅准予行政许可决定书黔林资地许准【2009】186号《使用林地审核同意书》（至DF水泥有限公司）；

30、2010年1月25日D建设局同意该项目选址《证明》；

31、2010年1月25日取得D建设局文件金建发【2010】08号《D建设局关于2010年我县第一批次工业储备用地出让规划设计条件的函》（至国土资源局）；

32、2010年2月2日取得贵州省毕节地区国土资源局文件毕第国土资呈【2010】18号《毕节地区国土资源局关于D2010年度第一批次工业储备用地的审查意见》（至地区行署）；

33、2010年2月4日，取得贵州省毕节地区行政公署文件毕署呈【2010】3号《毕节地区行政公署关于D2010年度第一批次工业储备用地的请示》（至省人民政府）；

二、相关证据：

1、2009年2月11日，邱L通过A银行汇款140万元到DF水泥有限公司帐上的《进账单（回单）》；

2、2009年2月16日，A银行《存款证明书》，特别注明：上述存款在2009年2月31日之前不予提取。并非永远不能支取。

3、2010年3月6日，DF水泥有限公司任命黄J为公司顾问的金皇登任第（2010）N:00016号《任命书》；

4、2010年3月6日，DF水泥有限公司文件确认黄J享有5%股份的“F股确字第（2010）00016号《股份确认书》”；

5、2010年3月23日，黄J和张A签订借款1000万元的《借款协议》；

6、2010年3月24日，黄J通过C（银行）汇款600万元到DF水泥有限公司帐上的《电汇凭证（回单）》；

7、2010年3月24日，黄J通过B银行转账370万元到DF水泥有限公司帐上的《业务委托书》；

8、2010年3月31日，DF水泥有限公司与黄J的贵州金凤餐饮有限公司签订《合作协议》；

9、2010年4月26日，DF水泥有限公司与贵州H投资有限公司签订《项目转让协议书》；

10、2010年6月28日将DF水泥有限公司法定代表人姓名张A变更为张G；

11、2010年7月11日，张A与张G签订《DF水泥有限公司合作协议》；

12、2010年9月26日张P和张A在正安县公安局经侦大队签订《座谈笔录》。