江苏省高院民一庭法官劳动争议案件疑难问题解析
劳动争议案件疑难问题解析
——结合民一庭审理的劳动争议申请再审案件
王　芬
1、建筑领域劳动关系如何确认？
关于建筑行业用工关系的认定问题，也就是建设方或施工方将工程层层发包或转包后，由最后一手不具备用工资格的承包单位或包工头自行招用了农民工，这农民工与前一手具有用工主体资格的发包方到底形成了一个什么样的用工关系。之所以会对这个问题给予很大的关注，是因为建筑行业是一个工伤高发的行业，而大多数建筑工人又都是农民工，参加社会保险的比例低，一旦发生工伤事故，其权益很难得到保障。他们向工伤认定部门申请工伤认定时，工伤认定部门为了推卸责任常常要求先进行劳动关确认，如果确认为劳动关系就认定为工伤，如果不确认为劳动关系，就不认定为工伤。但是如果我们确认为劳动关系的话，虽然能解决农民工工伤认定的问题，但又会带来另一个问题，那就是农民工紧接着要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿未缴纳社保费的损失，我们应当如何处理？大家都知道，建筑行业是一个微利行业，而劳动者的缴纳的各项社保费占到工资总额的30%以上，对农民工的上述诉求都予以支持的话，那无疑会给施工企业加上一个沉重的包袱，甚至会影响到建筑行业的发展。所以，建筑行业劳动关系如何确认的问题一直以来都是一个难题。
我们曾经做过一个调研，将北大法宝中能找到的涉及建筑行业用工关系确认的劳动争议案件、工伤确认案件还有最高院公报案例中这方面的案例进行了一个梳理。发现全国各地，即使是同一省的不同级法院、甚至最高院前后两年的公报案例所做的判决和认定都不统一。归纳起来大致有以下几种做法：1、直接认定农民工与前一手具备用工资格的发包方之间为劳动关系，其主要依据是劳动部2005年12号文的第四条规定，并且判决书中往往直接引用这条规定作为判决的依据；2、认定包工头与其招用的农民工之间存在劳动关系或者是雇佣关系；3、回避劳动关系的认定，把发包人、总承包人还有层层转包过程中的转包人均列为当事人，由他们对农民工承担一个连带责任；4、不认定劳动关系。
我们对这个问题一直思考了很久，包括在制定这一次纪要时，一开始是拟了两种意见，一种意见是认定为劳动关系，另一种意见是不认定为劳动关系。但经过多次征求意见和研究以后，最后的观点还是认为应当不确认为劳动关系，这和最高院司法解释四征求意见稿关于这个问题的意见也是一致的。之所以认为农民工与前一手具有用工主体资格的发包方之间不是劳动关系的理由是：虽然劳动法、劳动合同法是特殊法，它们都属于社会法，社会法有着和民法不同的理论基础和原则。但是劳动合同再特殊，也仍然是合同，仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向。合同的内核就是合意，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况，属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，两者根本不存在建立劳动关系的合意，没有合意，也根本就不可能建立劳动合同关系。而且《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。发包方与农民工之间不存在自愿，没有协商的过程，缺乏合同的内核，无论如何也不能说双方之间形成了劳动关系。
关于建筑行业劳动关系认定的问题，如姜某和甲公司的案件，甲公司承建了一工程，其中6、15号是徐某承建，后徐某又转包给陈某，本案原告姜某的丈夫顾某经人介绍，到徐某的工地做小工，一天40块，一天做完工后，顾某就坐徐某的摩托车回家，途中发生车祸，顾某当场死亡。姜某曾以徐某和交通事故中的对方为被告提起人身损害赔偿诉讼，法院做出相应的民事判决。然后，姜某又为丈夫顾某申报工伤，工伤认定部门以姜某未提供劳动合同文本和其他建立劳动关系的证据为由，不予受理，姜某就起诉到法院要求确认顾某和甲公司间为事实劳动关系。这个案件的审理是经过反复的，一审法院一审根据劳动部2005年的12号文，（建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。）直接认定顾某与甲公司间为事实劳动关系，后被提起再审，一审法院重审认为，陈某承包徐某的工地，以劳务承揽的方式用工，工价随行就市，顾某经人介绍到工地上做小工，具体工作由陈某安排，工资由陈某按考勤发放，而不是甲公司决定，而且没有证据证明顾某生前是甲公司招用的人员，也不接受甲公司的管理和监督，因此姜某要求确认其丈夫顾某与甲公司间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。
那么，对于因为我们没有做出确认为劳动关系的判决，工伤部门就不认定为工伤，劳动者的利益可能就得不到保障，这个矛盾该怎么解决呢？对这个问题，我们也和行政庭协商过，我们的意见和行政庭还比较一致的，《劳动合同法》和《工伤保险条例》已经将非法用工情形下，非法用工单位招用的劳动者纳入了其保护范围之内，对于劳动者在工作过程中遭受的事故伤害，要由非法用工单位按照不低于《工伤保险条例》所规定的工伤待遇，给予劳动者赔偿，包工头和不具有用工资格的建筑单位招用农民工，其实就是一个非法用工，由包工头承担赔偿责任，包工关前手的转发包单位在转发包过程中存在过错的，承担连带赔偿责任。对于非法用工情形下劳动者的工伤认定问题，行政庭在２００５年的纪要里规定：非法用工单位受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象，但是劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四、十五、十六规定的因工伤亡的情形，做出事故伤害认定。也就是说，其实只是名称上做了一个变动，虽然不认定为工伤，但认定为事故伤害，而且劳动行政部门应依职权做出事故伤害认定，而不应当推卸责任，非要确认劳动关系后，再做工伤认定。　上面提到的案例中，我们虽然判决不成立事实劳动关系，工伤部门也应当做出事故伤害认定，姜某可以根据事故伤害认定申请伤残等级评定，评定完后，再起诉要求甲公司、徐某、陈某连带承担不低于工伤待遇的赔偿，甲公司、徐某、陈某承担完连带责任后，再根据转发包过程中，各自过错责任的大小，划分最终承担的责任份额。
但是，建筑行业对劳动关系的认定还要注意另外一种情形，如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任