定金返还，怎一个“难”字了得？

                          ——定金简论

    定金是在合同订立或履行之前一方支付给另一方一定数额的金钱作为担保的担保方式。

    目前，城市二手房交易比较活跃，买方、卖方、中介公司在房屋买卖交易当中已形成相对固定的交易模式，而在这种模式的形成中“定金”的作用功不可没。在买卖双方初步达成一致意见后，买方一般必须先交一定数额的定金给卖方，而这笔定金通常由中介公司或卖方暂收，此后，如果买房人因己方、卖方或中介公司的原因想退定金，是相当困难的。

    定金难退，首先是因为定金是一方支付给另一方以保证合同履行的款项，是实实在在的利益，对于买卖合同的解释，对于法条的理解各方都会有自己的见解，即使客观上存在按约定或法定情形应当退还定金的情形，也有一个认定的过程，以致从买卖不成到定金最终回到买方手里会有一个漫长而曲折的过程。这个过程中会有各种各样的定金纠纷。

    产生定金纠纷主要有以下五个方面的原因：一是中介公司说谎或故意不披露房屋交易方面的真实信息，甚至是明知或预见合同无法履行而引买方上钩，待买方交了定金发现问题后想退定金时，中介公司就说买方违约，因此定金不退，并以此要胁获取中介费；二是卖方的原因。卖方有时觉得房子的价格卖低了，不想卖了，于是会寻找各种理由以阻止交易的继续，如共有人不同意，共有人签名是代签的，或找理由提高交易的成本及提高买方的支出，这样同样导致交易不成；卖方有时也会隐瞒房屋的重大瑕疵，如房屋内发生过强奸、凶杀等不吉利的事件，等到买方发现时，买方往往会提出解除合同，由于这些不吉利的事件不涉及房屋的安全性并不直接影响房屋的使用，对于是否成立房屋瑕疵在认识上实践中还有分歧；三是买方的原因，买方如果在交定金后听了亲戚朋友之规劝，可能觉得要购买的房屋有诸多瑕疵，不划算，交定金时是一时冲动，冷静下来后又不想买了，想退定金；四是买方、卖方、中介公司三方对买卖合同的履行方式及其他重要事项达不成一致意见，比如对先付款还是先过户无法达成一致，最终合同也不能签订。这四种情况，无论出现什么情况，定金都是很难退的。五是国家法律法规政策变化，导致出现合同订立时任一方未能预见到的情况，如限购令的出台，导致买方购房资格的丧失、贷款成本、缴税成本的急剧增加而导致一方不愿意或没有能力继续履行买卖合同的。从中介公司的角度来说，往往会约定，买方原因造成的合同终止，中介费照付，再狠一点的，可以约定凡非中介公司的过错造成交易无法完成的，中介费照付。这样的话，买方想毁约，不仅定金难退，而且中介费也难退。

    定金难退与定金应不应该退是两个问题。鉴于定金的性质、利益的现实性，各方权益的纠葛，其难退是必然的。那么在二手房买卖过程中哪些情况下定金是可以返还，哪些情况下不可以返还呢？

    《民法通则》、《合同法》、《担保法》等法律规定，给付定金的一方不履行责任的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行责任的，应当双倍返还定金。

    第一，定金不能返还的情况。买方提出解除合同的理由牵强，无法自圆其说。如对于房屋商业价值、预期利益的判断是买方自身的义务，不能以在支付定金后发现欲购买的房屋物非所值而迳行解除合同，又如购房者未能按房屋买卖合同规定的条件、期限、地点去签约或者购房者在正式签约时更改房屋买卖中已确认的如价格、面积、数量等主要条款导致无法签约，同样被视为违约，其所缴纳之定金将不予返还。

    第二，定金应该返还或一般应予返还的情况主要是：（1）如果出现卖方违约而事实上履约不能的情况，如卖方一房二卖甚至三卖，卖房者将购房者已认购房屋转售第三人而导致未能正式签约的，应双倍返还购房者定金。（2）如果双方仅仅因正式合同、或有关补充协议之内容无法达成一致，而与房屋买卖合同主要内容无关，致使无法达成一致而签约不成的，则双方都不存在违约行为，卖房者应将定金全额返还购房者（但这种情况比较难证明）。（3）如果房屋买卖合同中对于面积、位置、楼层、价格、数量等等主要条款未作约定或者约定不清，后双方对这些内容无法达成一致造成正式合同不能签署的，卖房者应返还购房者定金。（4）合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化（如前述限购令可能造成的情况），继续履行合同对于买方明显不公平或者不能实现合同目的，买方要求解除合同并返还定金的。

    定金，由于其利益的现实性，其惩罚的性质，导致定金的返还相当困难，因此，在支付或收取定金时提高注意谨慎决定才是最根本的防止定金风险的有效措施。

    在此，提醒广大朋友在购买房屋（或其他物品）时需要注意以下几个事项：（1）买方支付定金要谨慎，一定要看清楚合同条款，看有没有后悔药可吃，吃后悔药的条件或成本有哪些；而卖方不要收取定金欠条，因为定金是实践性合同，以交付的数额为准，这种定金欠条无法保护自己的权益；（2）选择信誉好的中介机构，仔细看清中介合同条款，不要轻信口头的承诺，防止产生纠纷时口说无凭；（3）尽量在合同中同时约定定金及违约金条款，一旦对方违约，就可以选择定金或违约金来追究对方责任，这样更有利于保护自己的权利。（4）购买房屋前及发生纠纷后一定向专业的律师咨询，这样可以将自己的利益最大化，避免不必要的时间和金钱损失。