从百度版权之争看避风港条款的适用（二）

三、《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》关于避风港条款的对比分析

《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》虽然都规定了避风港条款，但是二者的规定还是存在一定的区别，主要表现在：

（一）《侵权责任法》适用的主体范围更宽

根据《侵权责任法》第36条的规定，所有的网络服务提供者均可以适用避风港条款。而根据《信息网络传播权保护条例》第23条及第14条的规定，只适用于以下三类网络服务提供者：提供搜索的网络服务提供者、提供链接服务的网络服务提供者及、提供信息存储空间的网络服务者。

（二）《侵权责任法》对于避风港条款主观要件的要求也更为宽松

在主观要件上，《信息网络传播权保护条例》规定的是“明知”或“应知”在，而《侵权责任法》规定的是“知道”。“明知”或“知道”都是指主观上实际知道，而“应知”是一种推定，即不论网络服务提供者是否知道侵权行为的存在，权利人可以通过证据来推定网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。显然“应知”标准相比于“明知”或者“知道”，对于网络服务提供者免责的条件更严格。

当然，也有人认为《侵权责任法》规定的“知道”应当包括“应当知道”，但这只是一家之言，并没有确切的法律依据，至少从文意上理解，“知道”与“应当知道”的意思是不相同的，在举证上也不尽相同。

（三）从责任的承担方式来看，《侵权责任法》对网络服务提供者的法律责任作了适当的限制

1、根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，仅对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任，并不需要承担全部的侵权责任；而《信息网络传播权保护条例》仅规定网络服务提供者应当与侵权人承担共同侵权的责任，通常理解是网络服务提供者应当与侵权人对于权利人的全部损失承担连带责任，而不仅仅是对于损害的扩大部分的承担连带赔偿责任。

2、根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，即使网络服务提供者知道侵权行为的存在，也只有在网络服务提供者不采取必要措施的情况下，才与侵权者承担连带责任。这一规定与《信息网络传播权保护条例》的规定有较大的冲突，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，如果网络服务提供者知道侵权行为的存在，就可以要求网络服务提供者承担侵权责任，而不论网络服务提供者是否采取了必要措施。

综上可见，关于避风港条款的规定，《侵权责任法》的规定比《信息网络传播权保护条例》的规定对于网络服务提供者更为有利，“避风”的范围更大。

四、《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》冲突时的适用

根据上面的分析，《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》在避风港条款的适用上，还是有冲突的，这就涉及到，在发生冲突时该如何适用的问题。当法律发生冲突时，法律适用时一般采用的原则有“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。

根据“上位法优于下位法”的原则，由于《侵权责任法》是法律，而《信息网络传播权保护条例》仅是行政法规，所以《侵权责任法》应当优先适用。

根据“新法优于旧法”的原则，《侵权责任法》是新法，应当优先适用。

根据“特别法优于一般法”原则，由于《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》不是同一法律阶位的，所以此原则在此不能适用。

基于上述分析，如果在适用避风港条款时，《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》发生冲突，应当优先适用《侵权责任法》的规定。

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