从百度版权之争看避风港条款的适用（一）

近日百度公司与版权人的版权之争闹的沸沸扬扬，双方各说各的道理，依笔者看来，双方的口水仗无助于事情的解决，从法律的角度看，双方争论的焦点是于“百度文库”这种经营模式是否可以适用我国法律所规定的“避风港条款”。故笔者根据我国法律的相关规定，对于“避风港条款”进行法律上的分析。

一、避风港条款的法律依据

避风港条款的法律依据有：

1、《信息网络传播权保护条例》第23条：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

2、《侵权责任法》第36条第2款及第3款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

二、避风港条款的适用条件

1、主体要件

仅适用于“网络服务提供者”，对于“网络内容提供者”可以直接排除避风港原则的适用。“网络报务提供者”主要有两类：（一）第一类是是网络接入服务者(Internet Access Provider简称IAP),这种网络连线服务即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入;还可以通过无线方式WLL连接，例如近年来发展的手机上网技术;（二）第二类是网络平台服务提供者(Internet Platform provider简称IPP),提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等。一般情况下，网络接入服务者一般涉及到的侵权比较少，涉及纠纷的往往是第二类即平台服务提供者。

而网络内容提供者往往是指直接向网络上提供内容人的，如果其提供的内容侵权，则其属于直接侵权，当然不能适用避风港条款。由此也可以知悉，对于直接侵权，不适用于避风港条款。

2、主观要件

网络服务提供者不知道或者没有理由知道网络用户所提供的内容是侵权的，如果网络服务提供者应知或者明知网络用户上传的内容是侵权，而不采取必要措施，应当承担与网络用户承担共同侵权的法律责任。

“明知”是指实际知道侵权的存在，比如说，权利人已经向网络服务提供者提供证据证明侵权内容的存在；“应知”是指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。有下列情形之一的，往往可以认定为“应知”：

（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；

（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；

（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的；

（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的；

（5）提供搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品制作相应的分类、列表，网络服务提供者知道或者有理由知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的

3、行为要件

在收到权利人的通知后，网络服务提供者及时采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

对于“何为及时”，目前法律尚无明规定，一般在收到权利人的通知当日处理为宜。

同时，根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定：通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。如果通知缺少上述内容，即使权利人向网络服务提供者发出了通知，网络提供者可以视为没有通知，不必采取必要措施。

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