审判长、人民陪审员：

山东求是和信律师事务所接受曲某亲属委托，指派我们担任其辩护人，依法出席法庭为曲某辩护。通过庭前了解本案案情，查阅本案侦查案卷材料，并参与刚才的法庭调查，我们对本案事实有了较为全面的了解。辩护人认为，公诉机关起诉书指控被告人曲某未经行政许可为他人办理出国劳务输出并收取费用，除指控第一笔中被告人曲某受双方委托居间代收护照和费用的事实存在外，其他指控都不能成立，并且从法律规定来看，起诉书指控的行为也不构成非法经营罪。具体如下：

一、起诉书指控被告人曲某未经行政许可为他人办理出国劳务输出并收取费用，除指控第一笔中被告人曲某受双方委托居间代收、代缴护照和费用的事实存在外，其他指控都不能成立。

（一）起诉书指控曲某为青岛城阳李某声等11人办理赴俄罗斯劳务输出，存在以下问题：

1、本案证据不能证明曲某为11人办理了赴俄罗斯劳务输出，只能证明曲某同时接受双方委托在俄罗斯君安公司北京办事处为青岛城阳李某声等11人办理出国劳务签证的事务中居间联络、跑腿，代收、代缴护照及办理签证的费用。理由是：

从组织劳务输出的工作内容来看，主要包括办理出国劳务签证手续和联系国外务工单位两项主要内容。但是，本案证据并不能证明这两项工作内容是曲某实施的：

第一，俄罗斯君安公司为曲某出具的委托书、君安公司北京办事处的王芳的证言、君安公司为李某声等11人办理出国劳务签证的收款收据及曲某的供述等在案证据足以证明，为李某声等11人办理出国劳务签证等手续的是俄罗斯君安公司北京办事处，曲某仅是接受君安公司北京办事处委托为该公司在山东地区代收护照和办理签证费用，然后转交给该公司负责办理赴俄罗斯务工签证等手续。因此为11人办理出国劳务签证的是俄罗斯君安公司北京办事处，而不是曲某，曲某仅是同时接受双方委托在俄罗斯君安公司北京办事处为青岛城阳李某声等11人办理出国劳务签证的事务中居间联络、跑腿，代收、代缴护照及办理签证的费用。

第二，起诉书指控曲某为11人办理了赴俄罗斯劳务输出，所依据的证据全部属于被害人的陈述。即便单纯从刑事案件证据规则和证明标准来讲，仅凭被害人陈述没有其他证据不能作出事实认定。而且从公诉机关指控该项事实所依靠的被害人陈述的具体内容来看，除与本案存在最直接利害关系的李某声声称是曲某为11人联系的俄罗斯工作单位外，其余的被害人都没有直接作出这种陈述，只是部分被害人讲他们办理出国手续的钱由他们本人或者经李某声部分交给了曲某，在李某声带领他们去满洲里等待出国的时候，曲某也在满洲里，接待了他们，同他们一起吃了饭，跟他们一起等待签证下来。此外就是还有极少数被害人陈述，他们在俄罗斯时听梁*的丈夫讲，曲某每介绍一个工人给梁*的丈夫都有提成，但是，这一陈述内容属于传来证据，梁*的丈夫究竟有没有说过这些话，是否属实，既没有其他证据证实，也不能得到梁*丈夫证言的印证，不能成为认定案件事实的依据。很显然，部分被害人陈述的这些事实，至多只能证明他们办理出国手续的费用有一部分经过了曲某的手，他们的出国签证的办理也是曲某经手的，但并不能证明他们赴俄罗斯务工的签证等手续是曲某办理，也不能证明他们在俄罗斯的接收单位是曲某联络、安排的。

第三，同时，也有来自本案被害人的相反的证明：一是被害人万永元陈述说他去俄罗斯打工的合同都是李某声办理的，他的这一说法与曲某辩称11人赴俄罗斯打工单位是李某声联系的是一致的；二是被害人万永元、王礼训、张元美等为要回所交的手续费，此前提起的民事诉讼，被告不是曲某，而是李某声。这些事实和证据的存在也为本案对曲某为被害人办理劳务输出的指控增添了新的疑点。

2、指控数额错误，以下四部分共计330000元应当从指控数额中减除。

（1）李某声私自向五名被害人收取的共计55000元不应算作曲某的经营数额。

本案被害人陈述、民事判决书等证据证实，李某声在招揽万*、王x、张*、孙*、孙**5人出国打工的过程中收取5人的费用，除交给曲某的费用外自己额外收取每人11000元，李某声额外收取的这55000元没有证据证明曲某知情，因此不应计入曲某的非法经营数额。

（2）李某声本人的出国劳务签证手续，曲某当庭否认其缴付了费用，因此李某声自称自己向曲某缴付的3万元，因缺乏有效证据证实或者与其他证据矛盾而不能认定。

李某声称自己也向曲某先后缴纳了押金1万元，手续费2万元，共计3万元。但是，李某声关于他向曲某缴纳2万元手续费的说法仅是一面之词，曲某否认，同时也没有其他证据证实，不能证明李某声2008年6月2日通过银行打到尹建华农行卡的9万元中一定包含他自己的2万元，因此认定李某声将该2万元交给曲某的事实不清，证据不足，不能认定。

（3）被害人张*、万*、刘*等所称交给曲某妻子的押金8万元，因事实不清、证据不足也不能认定。

李某声称自己在2008年春天的一天同张元美、万永元、刘淑云到曲某家交给曲某妻子押金8万元，其中有自己的1万元押金，曲某的妻子给他们一并打了一张8万元的总收条，虽然同案被害人张*、万*、刘*在各自的陈述中也说他们和李某声一起在曲某家里给了曲某的老婆一共8万元，但是，仅依据这些被害人陈述不足以证明他们交8万元押金给曲某老婆的事实。理由是：

第一，各被害人陈述彼此之间存在矛盾。张元美、万永元说他们各自交1万元，刘淑云说他带了4万元给曲某的老婆（其中包含刘淑云自己及其丈夫的各1万元、给陈云章和赵全钦捎的各1万元），李某声说他给了曲某的老婆3万元（含他自己的1万元及孙*、孙**的各1万元），如此算来，李某声、张*、万*一共现场交给曲某的老婆9万元才对，但是，李某声和张元美一致证实曲某的妻子当时收到他们的是8万元，打了8万元的总收条，因此被害人对这笔款收取数额上陈述矛盾，是否收取真实性存疑。

第二，李某声没有向侦查机关提供这8万元的收条，原因是李某声陈述说8万元的总收条在第二次向曲某的老婆交9万元的时候被曲某的老婆要去了。但辩护人认为，李某声把8万元的收条交给尹某芹，他和其他交钱的被害人将因此完全失去交8万元的凭据，而李某声轻易放弃如此重要的债权凭证，不合常理，因此其陈述真实性存疑，该8万元是否交付也存疑。

第三，不仅李某声，其他声称缴纳了1万元押金的被害人都与本案处理有直接利害关系。如果法庭根据他们的陈述认定交付8万元押金的事实，他们下一步都可以直接依据法院的刑事判决书向曲某主张这笔债务，而我们看到，在以前本案几名被害人已经起诉的民事案件中，因证据不足，法院都没有认定他们向曲某的妻子交付这8万元押金的事实。因为在民事案件审判中，原告仅是主张给付事实而不能提供证据的，或者只能提供有利害关系的证人证言或共同诉讼的共同原告的控诉的，法院都不能支持其主张。民事案件的审理尚且如此，在证明责任更加严格的刑事案件审判中，仅依靠同案被害人的控诉而没有其他证据，自然更加不应认定指控事实。

第四，几名被害人除均对本案有直接利害关系外，从他们各自的陈述中可以看出，他们之间或者亲戚连亲戚，或者同村居住，存在相互串证共同支持对曲某指控的心理动机和便利条件。

（4）曲某代收并向俄罗斯君安公司北京办事处代缴的11人共计16.5万元的签证费用，应当从指控数额中扣除。

俄罗斯君安公司北京办事处出具的李某声等办理出国务工签证费用的两张共计18万元的收款收据（说明：收据金额各9万元，结合其他证据，此系12人的签证费用收款收据，除11人的签证费用16.5万元外，还包括同去的一名乳山的出国打工者的签证费用1.5万元）及被告人曲某的供述证实，该16.5万元是曲某经手代收11人并向君安公司北京办事处代缴的办理签证费用，是代收、代缴的费用，不属于他收取的中间费用，因此不应计入指控数额。

（二）指控被告人曲某通过赵某辉为青岛城阳江崇晖等6人办理出国劳务手续并收取费用不能成立：

1、赵某辉本人就是干非法出国劳务的，赵某辉自己的证言和江*等的陈述证实，他在青岛城阳上马街道租了门头房常年办理出国务工，跟曲某一样没有办理出国务工中介手续，因此他才能招揽临近村庄想出国务工的人员找他办理出国务工。虽然赵某辉声称是曲某找他为曲某招去俄罗斯打工的工人，并由曲某支付给他每介绍一人4000元的报酬，但是这仅是赵某辉一个人的说法，没有其他证据证实，因此不能认定。

2、虽然被害人江*陈述说2009年1月初的一天赵某辉带着他和王*一起去了平度曲某家,他和王*每人交给曲某26000元钱,曲某给他喝王道国开了收据，对此事实赵某辉的证言也有证实，但是，仅凭这两份证据无法证明曲某为江*、王*等人办理出国劳务并收取费用。理由是：

第一，江*是本案被害人之一，而赵某辉作为招收江*等人出国打工的人也与本案有利害关系，曲某被追究刑事责任对他们都有利，因此他们的证言或者陈述证明力较差。

第二，不知出于何种原因，公安机关并未调取二人所称同去曲某家交钱的王道国或者其亲属的陈述或者证言，这一点很可疑，并且导致证据链条断裂。

第三，江*说他们三人一起去曲某家给曲某26000元的是时间是2009年1月份的一天，而赵某辉则说是2008年8月份的一天，时间相差近半年，在事实发生的时间因素上矛盾明显，真实性存在重大疑问。

第四，江*说曲某收钱后给江*和王*打了收条，但是江*说自己后来把收条给扔了，但江*的说法不合常理。一个正常的人在发现被骗后为了保护自己的权益会更加谨慎地保存对自己有利的证据甚至会主动去查找证据，而江*却不仅没有这样做反而把手里持有的最重要的凭据给扔了，因此江*陈述的真实性很可疑，不可采信。并且，公安机关也没有向王道国或者王道国的亲属调取曲某打给王道国26000元的收条，且没有做出合理说明。

3、陈*的丈夫于晓义说他和赵某辉因为陈*工作安排的事，在平度火车站见过曲某。但是：

第一，这仅是于晓义自己一个人的说法，连赵某辉都没有证实存在此事。

第二，公安机关2012年5月31日询问陈*的弟弟陈正良：“你姐夫知道你姐出国的事吗？”陈*答：“我姐夫与我姐关系不好，已经不与我家来往了。”从问答的内容分析，于*很有可能早就因与陈*关系不好而与陈*疏远，甚至陈*孤身外出打工也可能与此有关，他可能根本不了解陈淑红出国打工的事，其证言的可信度很低，可采性较差。

第三，于*只证实，他和赵某辉为陈*被安排的实际工作地点与赵某辉许诺的地点不一致的事一起去平度汽车站见过曲某，但没有证实去找曲某的目的究竟为何，不排除是由于赵某辉为陈淑红安排的工作地点与许诺不符而去找曲某帮忙调工作的可能性。

第四，于*作为陈*的丈夫，赵某辉作为向陈*等打工者收取费用的人，对本案存在利害关系，不能排除他们为了个人利害关系而故意加罪于曲某的可能性。因此两人的证词证明力都不强。

4、赵某辉向公安机关提交：1《赴莫斯科务工简章》一份；2曲某同俄罗斯人合影彩色照片一份；3曲某名片一张。但是，这些也不能证明曲某曾为赵某辉招揽的工人办理出国手续。理由是：

第一，《赴莫斯科务工简章》是复制打印件，不能证明系赵某辉从曲某处获得，并且赵某辉一直在干非法出国劳务中介，和曲某早就认识，并且曾经到过曲某家，他从曲某家获取照片很容易，得到曲某的名片也不难。

第二，曲某与俄罗斯人的合影在互联网上发布的**劳务输出的广告页面中有发布，赵某辉随时可以下载并制作，甚至也不需要曲某向他提供。

第三，即使退一步讲，这些都是从曲某手里获得的，作为一些宣传品，也只能证明曲某希望通过赵某辉对外宣传业务，也不能证明曲某为赵某辉招揽的工人办理了出国务工手续。

5、从公安机关调取的这些工人缴纳出国费用的收据上可以清楚的看到，办理出国手续的费用都是赵某辉向工人收取的，并且都注明出了问题由赵某辉负责。从这一点上也看以看出赵某辉系为这些工人办理出国手续并向他们收取费用的人的嫌疑最大。

6、虽然赵某辉和江*可以辨认曲某，但这只能证明他们二人认识曲某，而不能证明曲某为江崇晖等人办理了出国手续。赵某辉早就认识曲某，其辨认没有意义。曲某一案的有关情况早在2012年4月份开始就已经先后在半岛都市报、山东电视台、搜狐网、人民网等发行量或收视率很高的公众媒体大肆刊播，都配有曲某本人的照片或者影像，互联网上也可以轻松搜到曲某一案报道的相关视频资料，因此不能排除江*也看过这些报道，他能辨认曲某也说明不了任何问题，其辨认同样没有证据价值。

综合以上六点理由，辩护人认为不能认定曲某为赵某辉招的4人办理出国务工手续并收取费用。

（三）指控曲某通过王某青为河北易县李亮等11人办理出国务工手续不能成立

1、即便根据王某青自己的证言，他证实自己一共才交付给曲某及曲某的妻子253000元人民币，而起诉书却指控曲某共向王某青招的工人收取费用378000元。很显然，起诉书是采纳了王某青关于曲某让他可以多向工人收费，除交给曲某的费用外王某青可以自己留下的证言。但是，王某青的这些证词只是孤证，曲某予以否认，也没有其他证据证实，因此不可采信，不能认定凡王某青向工人收取的费用都与曲某有关，所以起诉书指控曲某非法经营数额378000元，无论在证据的审查采用上还是认定数额上都是错的。

2、王某青称自己曾几次打款给曲某，但实际能提供证据的只有2009年6月13日分别打入尹建华账户的170000元和7600元。不能提供证据的数额，包括王某青证言中所讲交给曲某的隰（xi）増力、李长青的押金20000元、王某青通过易县农行汇给曲某的50000元，都只有王某青自己的说辞，而没有证据证实，当然不能认定。2009年6月13日这两笔，也不能证明是打给曲某的办理出国务工手续的款项，而曲某辩解是王某青以前做生意向他借的钱，属于还款，虽暂时不能提供证据，但也属于合理解释。毕竟证明王某青将办理出国手续的款项交给曲某的证明责任在公诉方，故仅依靠这份打款记录也不能证明待证事实。因此，综合上述两点，本案证据不能证明曲某收到了王某青支付的办理工人出国务工手续的任何款项，指控数额都不能认定。

3、王某青称转款170000元和7600元给曲某的老婆这次，是他和招收的工人赵春水、郭宝军及一个司机一起去平度办理的。但是，除工人赵春水已经死亡无法取得其陈述外，被害人郭宝军的陈述并未证实他曾和赵春水一起跟随王某青去过平度曲某家，也没有证明知道王某青当时曾打款给曲某的老婆。按说，如果郭宝军确实跟王某青去过曲某家，这是他跟曲某见的为数不多的一次，甚至可能是他第一次见到曲某，这件事他应当印象很深，如果有不可能不讲。同时，公安机关也没有调取王某青带去的司机的证言。因此，王某青有关曾带郭宝军和司机去平度曲某家并通过银行转账177600元出国手续款给曲某的老婆的证言没有其他证据佐证，不能认定。

4、王某青称2009年4月份他向曲某追讨公司答应给隰増力的6000元的保底工资，曲某通过王某青告诉隰増力办一个中国银行的账号，王某青把卡号告诉曲某，过了一周曲某告诉王某青说公司给隰増力的当月保底工资已经打到隰増力的卡上了，隰増力查了一下，卡上果然有6000元。关于这一事实，辩护人认为：

第一，隰*2009年4月份是否办过一张中国银行银行卡？银行卡中是否曾收到过6000元？有的话6000元是谁打的？这一系列问题，只需要侦查机关到中国银行查询隰*2009年4月有没有办理过一张银行卡及其交易记录就可以解决。为什么没有去调取这些证据？这只能说明，或者隰*没有办过银行卡，或者没有收到过6000元，或者收到了但不是曲某打给他的，而是王某青或其他人打给他的。

第二，从被害人隰*的陈述来看，他虽证实曲某往他的银行卡里打了6000元，但他没有说明他怎么知道是曲某打的。从本案事实来看，可以断定是王某青告诉他是曲某打的，但又如何能排除是王某青在隰増力追讨保底工资的压力下不得已自己打给隰増力6000元而谎称是曲某打给隰増力的可能性呢？同时又如何能排除隰*跟王某青串通制造收到6000元保底工资款的假象来迷惑其他工人呢？

第三，虽然也有李*等其他个别被害人证实知道隰*曾受到曲某打给隰*6000元保底工资的事实，但他们都是听说，而没有亲自去查看隰*账户上是否收到了6000元钱，也更搞不清楚是何人打给隰*的，因此这些证据也不能证明曲某打款6000元给隰*。

第四，根据隰*、郭*、李*的陈述，他们三人是一起到王某青家一起交给王某青33000元出国劳务手续费请王某青给他们办理出国劳务手续的，但为什么王某青会只为隰増力一人向曲某追讨4月份的保底工资，一共办理的郭*、李*会没有意见吗？

因此这一事实是否存在，存在很大疑问，不应认定。

5、隰*的陈述中称他在2008年10月份的一天去找王某青咨询出国打工的事，王某青告诉他自己是给曲某招收工人，这一点与王某青的证言矛盾。王某青的证言说自己2008年刚入冬的时候才联系上曲某向他询问出国打工的事，又过了一个多月曲某才来到河北易县跟他谈了开办青岛**劳务输出公司易县办事处的事。如此算来，刚入冬应该在每年的11月份以后，再过一个多月应该已经是12月份以后了，而隰*竟然说王某青10月份就跟他说自己是替曲某招工的，而那时候，根据王某青的证词，他还没有联系上曲某，又如何打着曲某的名号招工呢？由此可见，隰*的证词存在夸大不实的成分。

6、多名被害人称王某青带他们到达满洲里后,曲某请他们吃了饭,并向工人介绍到俄罗斯打工的待遇，但是，曲某作为王某青的朋友，他一年大部分时间住在满洲里，尽地主之谊请王某青带来的外出打工的人员吃饭符合常理，另外他作为一名有到俄罗斯打工经验的人，席间向准备去俄罗斯打工的工人介绍下打工的情况也很正常，不能因此就认定是曲某为这批人办理的出国务工手续。

7、公安机关调取的被害人陈*、武*、陈*的陈述在后半部分雷同，而赵**、赵*、赵*的陈述后半部分也雷同，这显示并不是公安机关办案人员对每个被害人询问后根据询问内容做得询问笔录，而是利用电脑复制粘贴所得到的格式化产品，因此不具有证据效力。

8、公安机关从王某青处提取的圣彼得堡“柯来特”股份有限公司的委托书明确载明该公司委托王某青常年在中国境内为该公司招聘建筑工人，虽然王某青声称这是曲某寄给他的，但曲某不予认可，也没有证据证实是曲某寄的。

9、公安机关从王某青处提取的科盛劳务公司宣传册、柯来特公司空白劳务合同书复印件、圣彼得堡华人建筑公司空白招聘合同书复印件、俄文材料、彩色照片等，不仅其来源无法查明，即便这些材料中有的物品，比如宣传册、彩色照片、圣彼得堡华人建筑公司的招聘合同书等，来源于曲某，由于王某青与曲某早就认识，有来往，王某青日常完全可以从曲某处取得这些物品，凭王某青手中持有这些物品也不能证明曲某为王某青招的工人办理出国劳务。

10、相关辨认笔录无证据价值。王某青早就认识曲某和尹某芹，因此其辨认无意义。而被害人李涛、陈建齐等人对曲某的辨认也没有证据价值，理由是他们可能早在报纸或者电视或者网络上看到了曲某的照片。

11、虽然曲某在4月1日做的第一次讯问笔录中曾承认过自己为王某青招的工人代办过签证，但是：（1）曲某当庭辩解这不是事实，是由于当时侦查人员威胁要抓他前妻，他才被迫承认的，并且自第二次讯问笔录开始，曲某在以后的历次讯问笔录中都否认此事实存在。（2）在本案其他证据千疮百孔存在诸多瑕疵完全不能认定指控事实的情况下，仅凭曲某的这一次供述，也不能认定公诉机关指控曲某为王某青招的11名工人办理出国务工手续并收取几十万元手续费的事实成立。

（四）指控曲某为于某进等青岛城阳7人办理出国劳务并收费用不能成立。

1、于某进等人控告曲某为其办理出国务工并收取其费用没有任何客观证据。虽然于某进说他曾在城阳把7万元交给了曲某老婆，但是曲某及曲某的前妻尹某芹均否认此事，同时也没有其他证据可以证实此事属实。

2、被害人刘*、刘*、郝*先称，2009年4月29日，包括他们三个人还有郝*、侯*、侯*六人分别把15000元手续费交给了都在一辆车上的于某进和曲某的老婆，但是：（1）三人的说法与于某进的说法矛盾，于某进说是他将6个人和他自己的每人15000元交给了曲某的老婆；（2）三人之间的说法也存在矛盾，刘光伍说交钱的地点在平度老车站，而刘清溪和郝立先则说是在流亭机场；（3）公安机关没有调取郝守义的陈述，导致证据链条不完整，并存在疑问。

3、刘*、郝*的笔录存在雷同，没有证据效力，应予排除。

4、于某进、刘*、刘*、郝*均是本案被害人，对本案的处理结果有利害关系，并且于某进在其陈述中也证实他跟其他被害人都是亲戚朋友关系，他们有充分的理由和充足的条件订立攻守同盟，协商串通，因此他们的陈述证据效力较低，不应轻易采信。

5、从刘*、赵*珍的证言来看，于某进向他们的丈夫侯*、侯*收取的费用在5万元左右，由此可见于某进在办理这批人出国打工过程中赚了不少钱。他跟本案的利害关系尤其重大。而于某进的陈述证实他是在看到报纸上对曲某一案的报道后才到公安机关报案的，不能排除为了推卸本人责任而嫁祸于曲某的可能性。

6、辨认笔录无证据价值，因为：

第一，曲某一案此前已经青岛都市报、山东电视台和网络媒体大肆报道，而且于某进自己也证实是看到报道才来报案，因此他能辨认曲某甚至说明不了问题。

第二，于某进能辨认尹某芹也只能证明于某进认识尹某芹,或者在哪里见过尹某芹的照片或者影像,但不能证明尹某芹因为曲某为于某进等人办理出国手续而同于某进见过面。

第三，其他三名被害人也声称自己跟尹某芹见过面，但公安机关没有组织他们辨认尹某芹。

第四，依照刑诉法规定，辨认必须经过刑事案件侦查部门负责人批准，但本案的辨认均没有批准手续，违反法定程序，应属无效。

（五） 指控曲某为李吉敏等四人办理出国劳务并收取费用不能认定

1、李*等四人都是跟平度指南针人力资源有限公司签订的出国务工合同，费用也是全部交给了指南针人力资源公司。本案没有任何客观证据直接指向曲某，而是全部指向指南针公司。

2、指南针公司的贾*说她们公司向工人收取的每人18000元的出国手续费用都转到了尹*的账户上，但是贾伟波却没有提供打这些款的银行记录或者凭证。她仅能提供曾向曲某账户打款400元的凭证，并且不能证明这是打给曲某的办理出国手续的钱，而曲某则辩称是吃饭的钱。因此，据此无法认定指南针公司将收取出国工人的费用交给了曲某。

3、虽然李*、赵*说是曲某带他们去的满洲里，但曲某否认，并且即便曲某带他们去的也不代表手续是曲某办理的，也不能排除曲某为指南针公司帮忙带工人去满洲里的可能性。

4、如前所述，辨认笔录无证据价值，理由同前。

二、依照法律规定，曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用，自己仅收取跑腿、联络的中间费用的行为，不构成非法经营罪。而且，未经行政许可经营出国劳务的行为，依照法律规定，也不构成非法经营罪

（一）曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用，自己仅收取跑腿、联络的中间费用的行为，不构成非法经营罪。

前面已经说过，曲某仅是分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用，自己仅收取跑腿、联络的中间费用。他没有为11人办理出国签证，也没有为他们联系、安排工作，做这些的是俄罗斯君安公司北京办事处，至于俄罗斯君安公司有没有为出国务工人员办理出国务工手续的资格，本案证据没有显示，也就无法确定该公司在办理11人出国务工中有无违法行为。但无论如何，被告人曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用的行为，只是在需要办理出国务工的11人和能够办理出国务工手续的俄罗斯君安公司之间跑腿、联络，代收、代缴费用，不能等同于非法办理出国劳务。即便国家有关部门有规定办理出国劳务需要经过国家有关部门的许可，也是针对具体办理出国劳务输出业务的企业而言的，法律并没有规定曲某这样的单纯居间跑腿、联络、代收代缴的行为也需要经过国家有关部门批准、许可，办理营业执照。因此，曲某的这一行为不构成犯罪。

（二）未经行政许可经营出国劳务的行为，依照法律规定，也不构成非法经营罪

刑法第225条规定的非法经营罪，就本案案情而言，前三种情况都明显不符合。唯一可能符合的是第四种情况，即：“违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是，未经行政许可经营出国劳务的行为显然并不符合这种情况。理由是这种行为没有违反“国家规定”。

何谓“国家规定”？刑法第九十六条有明确界定，即：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但是，未经行政许可经营出国劳务的行为显然并没有违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，也没有违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，因为在2012年5月16日国务院第203次常务会议通过《对外劳务合作管理条例》之前，没有任何法律和国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中规定经营出国劳务的企业必须经行政许可或者批准，《对外劳务合作管理条例》虽然有所规定，但该条例颁布在后，依照“法不溯及既往”的原则，不能适用于本案。2002年5月14日劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局公布的《境外就业中介管理规定》，虽然规定了境外就业中介实行行政许可制度，但是该规定属于国务院部门规章，不属于刑法上的“国家规定”，因此，未经行政许可经营出国劳务的行为不违反“国家规定”，不符合刑法第225条，不构成非法经营罪。

公诉人在公诉词中援引《对外贸易法》第10条和第62条的规定，认为指控曲某未经行政许可为他人办理赴俄罗斯劳务输出并收取费用的行为违反了《对外贸易法》的上述规定，应当追究刑事责任。但是，辩护人注意到，《对外贸易法》第10条的完整表述是：“从事国际服务贸易，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”因此，《对外贸易法》第10条仅是原则规定了对外劳务合作单位应当具备相应的资质和资格，而如何取得这些资格和资质，法律授权国务院规定具体办法。但是，如前所述，2012年5月16日国务院第203次常务会议通过《对外劳务合作管理条例》之前，没有国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中具体规定经营出国劳务的企业必须经行政许可或者批准，也没有规定对外劳务行政许可的具体办法，国务院部门规章虽有规定，但不属于国务院的规定，不足为据。所以，在《对外劳务合作管理条例》通过并实施之前，应当认为，我国并没有搭建起完整的对外劳务合作行政许可制度法律、法规体系，有的只是以部门规章为依据的权宜行要求。《对外贸易法》第62条的规定强调“从事属于禁止的国际服务贸易的，或者未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的，依照有关法律、行政法规的规定处罚”及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因此，是否构成犯罪，还是要回到刑法第225条的规定，还要看其行为是否“违反国家规定”。

综上，被告人曲某的行为不构成非法经营罪，请人民法院依法宣告其无罪。

辩护人：山东求是和信律师事务所

律师 窦荣刚 成强

二零一二年十月二十三日