补充辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

广 东国鼎律师事务所接受被告人吴某某的委托，指派本人担任其涉嫌挪用资金罪、虚报注册资本罪、职务侵占罪、单位行贿罪一案的辩护人。本案二审开庭审理中，检 察机关出庭意见认为，吴某某犯职务侵占罪的指控事实不清，证据不足，建议不予认定；辩护人赞同检察机关的该部分意见。对被告人吴某某被指控的挪用资金罪、 虚报注册资本罪和单位行贿罪，辩护人补充和重申以下意见，供合议庭参考：

一、挪用资金罪部分

（一）原审判决以挪用公款罪立法解释规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”情形认定挪用资金罪，严重违反罪刑法定原则，属适用法律错误。

2000年6月30日 最高院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》规定，“挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”是 指“挪用本单位资金归本人或其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。”按照该司法解释的规定，以单位名义向其他自然人 和单位的借贷不能构成本罪。本案涉及的五笔借款都是由广之旅公司向广州易网通投资公司支付，并且签订有借款合同，其明显不符合挪用资金罪的构成要件。

原审判决援引2002年4月全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的规定，“挪用公款归个人使用”包括“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，认定被告人犯挪用资金罪，违反刑法规定的罪刑法定原则。

（二）即便按照原审判决的“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的”标准，原审判决认定的事实也不能构成本罪。

原审判决认为，吴某某、杨某某、郑某、卢建旭均是受广州易网通投资公司委派担任广之旅公司董事，辩护人提出吴某某、杨某某、郑某在挪用资金过程中没有个人利益的意见与事实不符。然而一审判决并不能指出吴某某、杨某某、郑某在本案借贷过程中有什么个人利益。

实际上，任何关联企业间的资金拆借只要用于生产经营，就可能产生经济收益，与贷款决定人、经手人及借款方代表间形成牵连关系。如果按照这种牵连关系去认定是否存在“谋取个人利益”的情形，那么任何关联企业间的资金拆借行为都可能构成挪用资金，这显然是不符合常理的。

本 案中被告人郑某代表广之旅公司决定借款给广州易网通投资公司，表现出的是为广之旅公司谋取利益的意思表示。广之旅公司与广州易网通投资公司签订有借款合 同，约定了高于其他关联公司资金拆借的利率标准，并约定以广州易网通投资公司持有的广之旅公司股份作为质押。广之旅公司已经实际收取利息；如果有未收取的 利息，广之旅公司也可以依据借款合同向广州易网通投资公司追缴。该资金拆借行为反映的是广之旅公司的利益，而非吴某某、杨某某、郑某等的个人利益。

（三）被告人吴某某对广之旅公司的资金划拨不具有审批、决定或者经手的职权；以其担任广东易网通公司董事长、可能对被告人郑某的职务行为产生影响，认定其具有“利用职务上的便利”情形属认定错误。

本 案原审判决和二审审理中查明的事实都确认被告人吴某某在广之旅公司担任非执行董事职务，对广之旅公司的资金划拨不具有审批、决定或者经手的职权，其只是代 表广州易网通投资公司向广之旅公司提出借款请求。《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金指的是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪 用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的情形。利用在其他单位任职的影响力，挪用本单位资金，这种认定在逻辑上无法自圆其说。

（四）董事会决议通过不是广之旅公司资金支付的必备要件。

广之旅公司的章程并没有规定大额借款要经过董事会决议。原审判决查明的事实也证明，广之旅公司经营班子实行总裁制（一审判决P36）。杨某（广之旅公司财务负责人）的证言也证实，“广之旅公司支付资金的财务制度是由相关部门提出申请、经公司副总裁以上领导审批、交财务部门经理级别的财务负责人签批后才能支付。”在杨某某向杨某提出借款时，杨某的答复是“借款须经董事长郑某同意”（一审判决P129），而不是借款需经过董事会决议通过。以上事实均表明，董事会决议通过不是广之旅公司资金支付的必备要件，原审判决以借款未经过董事会决议认定构成挪用资金罪缺乏依据。

（五）广之旅公司2011年3月15日出具给广州市公安局经侦支队的《关于我司借款给广州易网通投资公司的情况说明》表明广之旅公司有向广州易网通投资公司主张利息的行为，从而证明该五笔借款是合法的企业资金拆借，而非挪用资金。

该《情况说明》中，广之旅公司陈述，2008年9月至2010年6月，广州易网通投资公司共向该公司借款5笔，总额8300万元，部分借款签订借款协议，约定支付利息……其中②2009年6月22日借款3000万元，有借款协议，日借款利息千分之0.1475，广州易网通投资公司于2009年7月14日还款2500万元，7月29日还款500万元，该公司于2009年8月24日收到利息108412.5元。③2009年9月23日借款1000万元，有借款协议，日借款利息千分之0.1475，广州易网通投资公司于2010年2月23日还款1000万元；含逾期利息在内的应付利息317125元，其中45900元人民币由广之旅会展公司支付用于抵扣其租借易网通办公室租金，2010年1月29日广之旅公司收到部分借款利息102500元（一审判决P127）。

按照广之旅公司在案发后的《情况说明》，第2笔借款的利息已经全部清偿；第3笔借款的利息清偿了部分。而特别值得注意的是，在第3笔借款中，广之旅公司用其租借易网通办公室的租金抵扣该部分借款利息；这一事实表明，广之旅公司有向广州易网通投资公司积极主张借款利息的行为，广之旅公司和易网通公司间的款项往来是企业间的合法借贷；广之旅的财务人员将其作为应收债权，广之旅公司根据合同对借款本金和利息有完整的追偿权，借款行为不但没有侵害公司资金的使用权，相反实现了广之旅公司闲置资金的保值增值。其依法不构成挪用资金的违法犯罪行为。

二、单位行贿部分

（一）向被告人郑某支付145.6万元董事年薪的主体是易网通国际控股有限公司，原审判决认为广东易网通公司由被告人吴某某通过向郑某事先承诺和事后贿送财务的手段谋取不正当利益在主体认定上存在错误。

本案涉及的付款凭证清楚显示，广东易网通公司是代易网通国际控股有限公司向郑某支付董事年薪。二审审理中对被告人杨某某的调查也证明，广东易网通公司和易网通国际控股公司就该董事年薪的支付已经进行相应的账务处理，即向被告人郑某支付145.6万元董事年薪的实际主体是易网通国际控股有限公司，原审判决将广东易网通公司作为向郑某实际支付董事年薪的主体在主体认定上存在错误。

（二）无论是易网通国际控股有限公司还是广东易网通公司，都没有要向被告人郑某请托的事项，从而在主观上不存在贿赂郑某的动机。

按 原审判决的认定，易网通国际控股有限公司或广东易网通公司向被告人郑某请托的事项包括：向岭南集团隐瞒作为第三人收购鑫之烨公司所代持广之旅公司员工股的 杨雪的真实身份；帮助易网通国际控股公司上市，安排广之旅公司财务负责人配合审计；配合取得广之旅公司的绝对控股权等。

但实际上，广州易网通投资公司通过增资扩股方式取得广之旅公司股份是经过岭南集团和广州市国资委审批同意的事项；是否出售职工股予广州易网通投资公司也属于职工自主决定的范围，郑某对此都没有权力。

而根据岭南集团提供的《易网通收购鑫之烨代持广之旅职工股的过程概要》（一审判决P94），其陈述，“2007年2月14日广之旅公司监事向岭南集团提交关于易网通公司以第三方名义收购鑫之烨公司代持职工股的情况反映。经查，当时，鑫之烨公司已与第三方自然人杨雪（易网通公司员工）签订以2.18元人民币每股转让股权的协议。”该过程概要证明，在2007年2月14日， 岭南集团已经知悉易网通公司以第三方杨雪名义收购鑫之烨公司所代持职工股的事实。在这一背景下，易网通国际控股公司、广东易网通公司或者吴某某没有任何必 要请托郑某向岭南集团隐瞒杨雪的真实身份。另一方面按照广之旅公司章程规定，广之旅公司股东可以自费委托会计师事务所进行审计。对该两部分事项，易网通国 际控股公司或广东易网通公司都没有向郑某行贿的必要，主观上不存在向郑某行贿的主观故意。

（三）无论是易网通国际控股有限公司、广东易网通公司，还是吴某某，都没有向被告人郑某事先承诺的行为。

二审审理中对被告人郑某、吴某某的调查证实，2007年5、6月份，被告人郑某才从吴某某和易网通国际控股公司董事长处获知易网通国际控股公司上市后可以担任上市公司董事。而第三人杨雪和鑫之烨公司签订股权转让协议是在2007年2月8日，广州易网通投资公司完成鑫之烨公司代持广之旅公司职工股收购是在2007年3月，从而证明易网通国际控股有限公司、广东易网通公司或者吴某某，都不可能存在向被告人郑某事先承诺的情形。而且按照易网通国际控股公司章程的相关规定，聘用董事应当经过股东会决议通过；吴某某及其家族仅持有易网通国际控股公司约10%的股份，不能决定董事的聘任，因而其实际上也不可能对郑某作出事先承诺。

（四）易网通国际控股公司支付给郑某的145.6万元董事年薪是郑某担任上市公司董事职务的合法收入，不应当认为是行贿款。

易 网通国际控股公司与郑某签订有董事服务协议，规定了郑某担任董事应当履行的职责，公司单方终止服务协议的权利以及竞业限制条款。郑某担任易网通国际控股公 司董事，依法履行董事职责，董事年薪是其合法劳动报酬，而且该董事年薪经易网通国际控股公司按照相关法律规定向社会公布，与杨某某、汤某某等其他董事领取 的金额并无二致，并未因郑某曾有的国家工作人员身份发生区别。其取得的董事年薪，已经依照中国法律规定缴纳了全部个人所得税约48万元人民币。上述事实都证明该145.6万元董事年薪是郑某担任上市公司董事职务的合法收入，不是行贿款。

三、虚报注册资本部分

1、现有证据尚不足以证明被告人吴某某有批准或参与通过中介注册增资的行为。

从 现有的证据材料看，没有任何第三方的证言（比如古某证言、王某某证言）能够证明被告人吴某某有批准或参与通过中介注册增资易网通相关公司的行为。中介古某 的证言完全没有涉及吴某某，其陈述“杨雪带其见广东易网通公司总经理杨某某，杨雪告知杨某某办理三家公司注册资本增资的费用是21万元人民币，杨某某同意并交代杨雪和王某某负责提供相关资料。”办理该三家公司的增资验资手续实际只“收取2.7万 元人民币”，该证言只能证明杨雪在办理增资验资过程中拿回扣，不能证明吴某某批准或参与通过中介办理注册增资手续。王某某的证言同样不能证明吴某某有批准 或参与通过中介办理注册增资手续的行为。在委托中介办理相关企业增资手续的上述时间，广东易网通公司有足够资金，没有必要通过中介虚报注册资本。

即便是被告人杨某某，在二审庭审中也陈述其记不清楚是汤某某还是吴某某通过百业旺公司办理广州易网通投资公司的工商登记手续；仅依据被告人杨某某的供述认定吴某某批准或参与通过中介办理注册增资属证据不足。

2、被告人吴某某不是易网通相关企业的股东或法定代表人，也不是申请工商登记的负责人员，其不构成虚报注册资本罪或挪用资金罪的犯罪主体资格。

广州易网通投资公司等六家公司的股东均系法人，被告人吴某某不是易网通相关企业的股东或法定代表人，也不是直接负责的主管人员或经办人员。按照《刑法》第158条、第159条 的规定，虚报注册资本或抽逃出资构成犯罪的，应当追究申请公司、申请公司股东、直接负责主管人员或其他直接责任人员的刑事责任。吴某某不具本案犯罪的主体 资格，依法不能构成本罪。原审判决以吴某某系易网通相关企业的实际控制人认定其犯罪主体资格没有法律依据，也违反罪刑法定的基本原则。

3、易网通相关企业借款办理验资手续实际上是为将公司股东借款转为注册资本，相关企业的注册资本已经实际到位，其行为不构成虚报注册资本或抽逃出资。

杨某某在其供述中陈述，“由于航空协会认为三力公司亏损较大且有大额股东借款形成的债务……之后由中介办理了三力公司和广州易网通投资公司的增资手续，增资后股东借款变为股东投入。”“财务人员根据财务报表核算股东借款后，认为三力公司和广州易网通投资公司分别要增资3000万元人民币和2000万元人民币……易网通旅行社公司、通旅公司的注册资本很低，用于生产经营的资金都挂在股东借款，造成净资产很低，也应该增资。”向广之旅公司借款3000万元人民币用于增资验资，“增资后股东借款变为股东投入。”

杨某某的供述表明，易网通相关企业办理增资，是由于公司帐上向股东有大量借款，需要将股东借款转为增加注册资本金。工商部门规定增加注册资本金需要验资证明，股东借款无法直接转为股东增资，只有向外借款办理验资手续，然后通过平帐形式将股东借款转为股东增资。

司法会计报告的资金流向也证明上述事实，即易网通相关企业向广之旅借钱，用于归还公司股东借款，股东收到钱后用于增资。其只是采取一种变通的方式将股东借款转为增加注册资本金，不具有社会危害性和刑事违法性，不构成虚报注册资本或挪用资金。

以上辩护意见，恳请合议庭予以采纳。

辩护人：

2012年3月23日