辩护词

广东国鼎律师事务所接受本案被告人谌某委托，指派黄宏律师担任其涉嫌合同诈骗罪、集资诈骗罪、虚报注册资本罪、信用卡诈骗罪一案的辩护人。现依据本案事实和相关法律规定，结合庭审调查情况，发表如下辩护意见：

一、关于合同诈骗罪

1、向车主租车并将车辆用于抵押借款是豪杰公司的单位行为，被告人谌某作为豪杰公司的法定代表人与车主、用车人签订合同不应认为是自然人犯罪，应当按照单位犯罪处理。

**公司作为一家汽车租赁公司，其业务范围包括正常的汽车租赁业务，同时也包括向车主租车并向其支付租金这一业务内容（2010年11月11日蔡某询问笔录第5页）。 从被告人谌某、周某某的供述和**公司职员蔡某、曾某等人的询问笔录可以看出，向车主租车绝大部分都是以**公司的名义实施，车主交车要经过**公司调配 部验车，业务部签订《委托汽车租赁合同》，并最后经法定代表人谌某在租车合同上签字；发车给用车人向用车人抵押借款要经过豪杰公司调配部。（2010年11月4日曾某询问笔录第3页、2010年11月11日蔡某询问笔录第5页、2010年11月8日汪某询问笔录第2页）上述向车主租车和将车辆用于抵押借款的操作流程能够表明，向车主租车并将车辆用于抵押借款反映单位意志，应当认为是单位行为。

从 《委托汽车租赁合同》和《抵押借款合同》的签订上看，相当一部分合同是以豪杰公司名义签订并加盖豪杰公司公章，其他合同以**公司或谌某名义签订但有** 公司的法定代表人谌某本人签字。无论是哪一种形式，车主到**公司签订的《委托汽车租赁合同》以及谌某代表**公司签订的《抵押借款合同》都应当认为反映 公司意志。

公诉人在开庭审理中提出，被告人谌某在**公司成立前就以个人名义向车主租车并将车辆用于抵押借款（辩护人统计鉴定报告中《车主及使用人情况明细表》，2009年3月前开始租赁的汽车数量为25辆）， 被告人涉嫌合同诈骗的行为不应当认为是单位犯罪。对此辩护人认为，被告人在**公司成立前以自身名义向车主租车的行为应当认为是设立中公司的行为，公司发 起人以自身名义签订的合同但合同后果归属于设立后公司的，应当认为是公司行为。这一点能够从受害人的群众报警登记表中得到反映，如赵某、卢某等人的群众报 警登记表中**公司都是作为被控告人，这能够反映向车主租车和将车辆用于抵押借款是**公司的单位行为。

2、被告人在**公司成立时主观上没有诈骗受害人车辆的恶意，是因为对成本收益缺乏足够预期才采取向车主租车并将车辆抵押借款的方式；认定合同诈骗有必要区分不同阶段被告人是否明知其没有履行合同的能力。

从 被告人与车主签订的《委托车辆租赁合同》的内容看，其第五条规定，“乙方（车主）拥有该车的所有权。”第十条规定，“甲方应按合同规定的时间归还承租的车 辆，且车况与乙方租车前的车辆交接单中的车况登记无出入。”被告人与部分车主签订的案发前已经到期的《委托车辆租赁合同》，被告人不仅按照合同约定支付了 全部租金，也在租期到期后将车辆归还给车主。

从其他未履行完毕的《委托车辆租赁合同》来看，被告人案发前一直在尽力支付车主租金。案涉的648辆汽车，被告人支付租金超过12个月的汽车有将近200辆，相当一部分汽车向车主支付的租金有十四、五万甚至更多，接近甚至超过车辆本身的价值。如车主刘俊东名下的粤A***2车辆，其购置价为221300元，累计收取的租金收入却达到294000元，远超出车辆本身的价值。

为保障**公司及车主对租赁车辆的控制权，掌握车辆的具体位置，被告人安排在每一辆租赁的汽车上都安装了GPS定位系统，车主本人能够通过GPS定位系统确定自己车辆的位置。从被告人支付车主租金的情况和对租赁车辆的管理方式上看，讲被告人从一开始向车主租车就是要骗取车主的车辆明显不符合常理。

从**公司正常租车业务对外公布的价格标准来看，汽车对外租赁价格为12800元每月（含司机，油路费不包，不含发票，不含食宿费，2010年11月4日曾某询问笔录第4页）。按这个价格标准，每月向车主支付8000元的租金并不必然发生亏损。

认 定合同诈骗，有必要区分从被告人开始向车主租车到案发前的不同阶段。即应当认定被告人及以其为法定代表人的**公司是否明知其向车主租车并将车辆用于抵押 的运作方式会发生亏损，也就是被告人及以其为法定代表人的**公司是否明知其不具备履行《委托租赁合同》和《抵押借款合同》的能力。对被告人明知其不具备 合同履行能力仍然向车主租车和将车辆用于抵押借款的，可以认定为合同诈骗；但对被告人不具备这种明知的情形，不应将其行为客观归罪。

3、向车主租车和将车辆抵押借款是起诉书所指控合同诈骗行为的两个环节，两部分相结合才可能完成起诉书指控的合同诈骗行为。认定诈骗金额时应当对这两个环节作为一个整体予以考虑，而不应重复计算。

从 行为性质上看，被告人谌某与**公司向车主租车并支付高额租金的行为本身并不违法，其在不具备偿还借款能力的情形下将他人车辆用于抵押借款才发生社会危害 性。按照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的金额认定， 合同标的额作为量刑情节予以考虑。起诉书指控被告人犯合同诈骗罪，其虽然涉及《委托汽车租赁合同》和《抵押借款合同》两份合同，但不能认为本案中存在两个 单独的合同诈骗行为。《委托汽车租赁合同》的签订和履行，为被告人通过《抵押借款合同》取得借款提供了条件与可能；但如果被告人没有将车辆用于抵押借款， 即便被告人没有实际经营能力，且不能按期支付租金，发生的法律后果也只是被告人将租赁的车辆向车主返还并承担相应经济责任，而并不构成刑事犯罪。

本案中，被告人与**公司将受害车主车辆用于抵押出租的行为虽然客观上造成车主损失，但绝大部分涉案车辆已经由车主通过协议或其他方式取回、由公安机关查扣或者获得取回线索。辩护人按鉴定报告《车主及使用人情况明细表》统计的数据，受害车主自行取回的车辆有119辆，通过协议方式取回的车辆有70辆，公安机关扣押的车辆有154辆，他人扣押的车辆19辆，已经取得使用人线索的车辆185辆，完全未知或明细表未统计的车辆只有75辆。就车主提供的车辆而言，被告人与豪杰公司在后续的抵押借款外并没有获得其他利益。

鉴 定报告将涉案车辆价值和抵押金额认为是诈骗金额，明显违反上述司法解释的相关规定；在受害车主损失的认定上，鉴定报告没有考虑受害车主已经取回、公安机关 已经扣押和已经获得取回线索的车辆价值，其出具的鉴定结论明显放大了受害车主和车辆使用人的损失金额。辩护人认为，应当按照被告人实际骗取的金额来认定诈 骗金额；向车主租车和将车辆抵押借款是起诉书所指控诈骗行为的两个环节，起诉书指控的车辆价值、被害车主损失金额和抵押金额、车辆使用人损失金额两类数 据，不能同时作为认定诈骗金额的依据。

4、鉴定报告统计的数据相互间存在冲突，也存在明显的遗漏情形，不应作为认定诈骗数额的依据。

首先，鉴定报告显示，报案车主实际共收回39383200元。但按照本案庭审中被告人周某某的供述，车主租金是通过其本人、许某和卢某的银行账户发放。鉴定报告中没有统计卢某对应的银行账户明细，在统计上存在遗漏。同时，被告人周某某陈述，其尾号4472账户主要是用于发放车主租金，部分用于个人消费；**公司成立后，其除向**公司每月领取6000元工资外没有其他收益。按照鉴定报告的统计，2009年5月20日后流入周某某4472账户的资金总额为52067023元；周某某在**公司成立前是出租车司机，**公司成立后的年收入也不过7.2万元；从对周某某的询问中，其没有说明存在其他资金来源，因而可以认为，该账户的主要资金都是被告人谌某汇入支付车主租金的。即便不计算许某和卢某的银行账户，谌某汇出支付车主租金的总额与车主实际收到的租金总额也超过1200万元。这只可能有两种解释，统计报告存在遗漏或周某某侵占了谌某支付给车主的租金。

第二，鉴定报告在数据统计上明显存在遗漏。如《车主及使用人情况明细表》第56项、第59项、第79-85项、第116-117项、第121项、第162项、第205项等等都是统计了车辆价值但没有统计车主实际收回金额。同时按照被告人周某某在开庭审理中的陈述，到2010年7月，**公司开始不能够按期支付车主租金，但2010年7月份的租金最后还是付清了；再结合报案车主的询问笔录，可以确定被告人与**公司支付车主租金一直到2010年7月，部分车主的租金甚至支付到了2010年10月。但从《车主及使用人情况明细表》上看，其统计的部分车主收回租金金额也明显偏少，如情况明细表第3项、第49项、第57项等等。以第3项为例，从2010年1月支付车主租金至2010年7月，其金额至少为48000元，但明细表中统计的实际回收金额为16000元。以上两项导致鉴定报告至少少计算车主收回的金额几百万元。

第三，由于《抵押借款合同》在实际履行过程中是按照利息抵扣借款本金的方式来操作的，被告人与**公司向车辆使用人借款150000元，车辆使用人实际上只需要向**公司支付127500元或136500元。利息抵扣部分以及中间人以中介费形式取得的部分，不应当记入抵押借款金额。但《车主及使用人情况明细表》中，对损失金额是按照150000元的合同金额来计算的同时在《抵押借款合同》履行过程中需要支付第二期利息的情形，普遍存在将第二期利息直接抵作借款本金的情形，《抵押借款合同》反映的抵押借款金额比实际借款金额多，这部分可能多计算抵押借款金额。

在 抵押借款利息的支付上，按照被告人刘某某在开庭审理中的陈述，被告人谌某与**公司是将抵押借款利息付给抵押借款的中间人，再由中间人支付给车辆使用人。 这一过程中，可能存在被告人支付给中间人的利息，中间人没有支付给车辆使用人的情形。仅仅统计受害人资料而不统计中间人资料，可能发生统计的支付利息金额 明显少于被告人实际支付利息金额的情形。

综 上，被告人谌某在设立**公司过程中不是蓄意以诈骗受害人车辆为目的，只是由于对成本收益缺乏足够预期才采取向车主租车并将车辆抵押借款的方式，最终导致 恶性循环，造成车主和车辆使用人损失。在被告人谌某意识到该种行为方式无法继续操作时，其采取了一定措施试图减少受害车主的损失，虽然没有达到其目的，但 客观上其具有悔罪表现，故请求法院在量刑上予以考虑。

二、关于集资诈骗罪

1、收取赵某等投资人投资款是**公司的单位行为，被告人谌某作为豪杰公司的法定代表人收取赵某等人投资款不应认为是自然人犯罪，而应按单位犯罪处理。

**公司作为一家汽车租赁公司有独立的法人主体资格。从起诉书指控的集资诈骗行为方式上看，各投资人向**公司投资，同时与**公司签订《委托车辆租赁合 同》。绝大部分合同都是以**公司名义签订并加盖**公司公章，少部分合同虽然是以谌某名义签订，但谌某作为**公司的法定代表人或发起人是代表**公司 的意思。无论由谁在《委托车辆租赁合同》上签章都应当认为收取投资款的行为反映的是公司意志。

2、向赵某等投资人借款过程中，被告人谌某不存在向社会公开宣传、募集资金的行为，赵某等人投资**公司得车辆租赁业务都是与被告人谌某单对单联系，被告人谌某取得赵某等人投资款的行为不应当认为是集资诈骗，而应当按照普通诈骗予以认定。

投 资车辆租赁业务投资人主要是被告人谌某老乡或是被告人谌某在部队的领导及其亲友。投资人往往是在了解到在先投资人从车辆租赁业务中获得回报后主动和被告人 谌某联系或者通过赵某等投资人和被告人谌某联系，主动要求投资车辆租赁业务。被告人谌某从来都没有在社会上进行过公开宣传，其仅仅是在亲戚朋友内部针对特 定对象借款。概言之，被告人谌某与豪杰公司不存在向公众募集资金的行为，其行为不应当认为是集资诈骗，而应当按照普通诈骗处理。

3、鉴定报告统计的数据存在明显的遗漏情形，少计算被告人谌某与**公司支付给投资人的金额，辩护人请求法院对相关金额重新进行鉴定。

退 一步讲，即便法院认定被告人谌某与**公司的行为构成集资诈骗，按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定， 集资诈骗的数额以行为实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。被告人谌某在开庭审理中陈述认为其返还给赵某等投资人的金额可能超过一亿元，与赵 某等投入的本金相若。按照最高院的相关司法解释，诈骗数额的认定对本案的定罪量刑有重大影响。

但分析鉴定报告统计的《投资人情况明细表》，其计算的投资金额和已收回报金额明显存在遗漏。如鉴定报告统计了第29项、第30项、第34-40项、第53项等等各项各投资人的投资金额，却没有统计其已收回报金额，会造成多计算诈骗金额的结果。

赵某等人的报案笔录反映，2010年7月份以后，被告人谌某没有按期支付投资回报。从另一方面看，这表明在2010年7月份前，被告是一直有按期支付投资回报的，王某、应某、骆某等人出具的说明材料能够表明该点。按照鉴定报告统计的投资金额、约定回报额和起始时间计算至2010年7月，辩护人计算投资人的已收回报金额为71000380元。

同时，鉴定报告忽略了被告人不是通过银行转账方式支付给投资人的财物部分，其包括：被告谌某交给赵某及其亲友的7台凯迪拉克、奔驰等车辆，合计价值约410万元；被告谌某以其在石榴港的军房抵偿史某的借款约253万元部分。加上这两项，鉴定报告统计的数额与辩护人计算的数额相差近2000万元。

为准确认定本案涉及的投资金额和已返还金额，准确对被告人定罪量刑；同时为准确查清案涉资金流向，以及为向本案受害人返还财产创造条件，辩护人认为应当对本案涉及的相关财务资料重新进行鉴定，准确认定相关金额。

三、关于信用卡诈骗罪

1、从起诉书指控的信用卡透支行为的发生时间看，被告人谌某在透支行为发生具有偿还借款的能力，不应当认为具有非法占有目的。

本案三张工商银行卡涉及的透支款项，发生时间在2010年7月至9月间，其透支金额在其申领信用卡的信用额度内，符合信用卡使用的规则。2010年9月，被告人谌某向车主支付了数百万元的资金，在透支行为发生时具有偿还相应款项的能力，不应当认为被告人对透支的款项存在非法占有目的。

2、银行对被告人谌某发出催收通知时，被告人已经被公安机关采取强制措施，其没有受到银行的催收通知，不应当认为其透支行为构成恶意透支。

按照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。工商银行提供的催收纪录显示，其最早的催收时间是在2010年11月12日，被告人在2011年11月8日已经被广州市公安局采取强制措施，实际上不可能收到催收通知。在该案审查起诉和审理过程中，被告人了解到银行催款的情况后，其多次委托辩护律师通知家人偿还银行信用卡欠款。

故辩护人认为，被告人谌某的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，不构成信用卡诈骗罪。

四、关于虚报注册资本罪

1、虚报**公司注册资本是由被告人周某某提出并且所有的设立登记行为都由周某某具体实施，被告人谌某不是主要行为人，在量刑上请求法院考虑予以从轻处理。

2、如果法院认为被告人谌某等设立**公司是为了实施合同诈骗行为，其不构成单位犯罪，那么应当认为虚报注册资本与合同诈骗构成牵连犯，应当从一重处，即只认定合同诈骗罪。

虚 报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资 本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。如果法院认为被告人是以豪杰公司名义诱骗车主将车辆租赁给豪杰公司。虚报注册资本、设立**公司与合同诈 骗行为间存在目的与手段的牵连关系，应当从一重处，而不应分别定罪处刑。

以上辩护意见，恳请合议庭予以采纳。

辩护人：

2011年9月日