建筑工程委托代建合同系列之二

——委托代建合同关系中受托人承担的责任

呼和浩特市XXX农副产品批发市场有限责任公司与呼和浩特市XXX房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷上诉案

最高人民法院(2007)民一终字第95号民事判决书

上诉人(原审原告、反诉被告)：呼和浩特市XXX农副产品批发市场有限责任公司。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：呼和浩特市XXX房地产开发有限责任公司。

原审第三人：呼和浩特市XX建筑工程有限责任公司。

一、内蒙古自治区高级人民法院一审查明的事实

1999年1月1日，呼和浩特市XXX农副产品批发市场有限责任公司(以下简称批发市场公司)与呼和浩特市XXX房地产开发有限责任公司(以下简称房地产公司)签订了一份《呼和浩特市XXX农副产品批发市场扩建一期工程委托承办建设协议书》(以下简称协议书)，约定由批发市场公司提供建设资金，委托房地产公司负责承办建设批发市场内扩建的封闭保温式交易大厅、冷库、综合楼及全部附属工程。房地产公司按扩建项目全部结算款项的5%收取批发市场公司管理费。结算方式为审定预结算，批发市场公司按房地产公司提供的施工合同及经建行审核的工程概算书拨付30%的预付款。根据房地产公司的工程进度和用款计划在5日内确定并拨付进度款，工程款按审定后的概算拨付到90%时停止拨款。工程验收后，经有权部门审定决算后15日内付清全部款项。批发市场公司负责：确定建设项目总体计划，参与项目监督及工程竣工验收;扩建项目建设全部资金的筹措并及时提供;提供和出具扩建项目建设所需的资料及证明。房地产公司负责：受委托建设项目建设全过程的实施及管理;根据工程需要及时提出应实施项目的资金计划，并负责专项资金的管理;按约定向批发市场公司交付建设项目，并提交有关的技术经济资料;协助批发市场公司办理贷款有关事宜。双方还对违约责任进行了约定：在约定条件下，房地产公司按规定保证工程质量并按期交付工程项目，否则每拖延一天按相应工程造价的万分之二计算罚金，向批发市场公司赔偿。批发市场公司按实际工程建设需要及时提供所需资金，否则，承担由此造成本项目的损失及责任。

协议书签订后，批发市场公司向中国建设银行呼和浩特市呼伦南路支行贷款3000万元，从1999年2月9日至2000年3月10日，先后将27833655元贷款转入批发市场公司基建资金专用账户，房地产公司给批发市场公司出具了收款收据。建设资金进入批发市场公司基建资金专用账户后，被中国建设银行呼和浩特市呼伦南路支行扣划利息1108016元。至批发市场公司起诉时，房地产公司实际收到批发市场公司给付的代建费为26725639元。

1999年5月，房地产公司承办建设了综合楼、1#、2#、3#、4#保温交易大棚及场地硬化、水、电、暖、通讯等配套工程，上述工程没有验收。2002年6月21日，房地产公司与呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会(以下简称东瓦窑村委会)、批发市场公司签订1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、电气、给排水及室外给排水、暖气干线等工程移交书。综合楼没有移交。2003年10月30日，内蒙古自治区高级人民法院执行局根据呼和浩特市建设银行呼伦南路支行的申请，裁定对批发市场公司所有的综合楼予以查封。由于批发市场公司与房地产公司在工程结算及工程移交等问题上不能达成一致意见，批发市场公司遂向一审法院提起诉讼。

二、当事人一审起诉与答辩

批发市场公司诉称，1999年1月1日，批发市场公司与房地产公司签订了协议书，明确双方在项目建设过程中的权利、义务和责任。协议书及其附件《建设工程施工合同》约定，批发市场公司委托房地产公司对扩建封闭保温交易大厅、冷库、综合楼及附属工程负责承办建设;工程概算为2000万元;竣工日期为1999年12月15日;由批发市场公司提供项目建设资金，按房地产公司提供的施工合同拨付30%的预付款，根据房地产公司的工程进度和用款计划拨付进度款;房地产公司按扩建项目全部结算款项的5%收取管理费，委托负责建设项目全过程的实施及管理，负责专项资金的管理;在约定条件下，房地产公司按规定保证工程质量并按期交付建设项目。在协议实际履行过程中，批发市场公司先后拨付给房地产公司代建资金29833655元，超工程预算约1000万元。房地产公司至今没有对全部工程竣工验收，也没有交付批发市场公司，导致批发市场公司预期的收益不能实现，建设资金无法回笼，银行贷款无力偿还，给批发市场公司造成巨大经济损失。请求：1.判决解除双方签订的协议书;判令房地产公司按协议书约定的工程项目交付委托在建工程(包括所涉工程的全部技术资料)。2.判决房地产公司立即退还建设资金16833655元，并偿付同期银行贷款利息至实际给付之日为止;同时赔偿批发市场公司可得利益损失1351万元。3.判决房地产公司承担本案的全部诉讼费用。

房地产公司答辩并反诉称，双方在协议书中未约定验收期限。工程建设中，由于批发市场公司不能将各期建设资金及时到位，导致工程不能及时完工，同意解除批发市场公司与房地产公司签订的协议书。在工程建设期间，房地产公司垫付款7584617元。反诉请求：1.判决批发市场公司向房地产公司支付已垫付款7584617元，应得管理费295万元，合计10534617元及相应利息(自2002年6月22日起至法律文书指定的给付之日止，利息按银行同期贷款利率计算，如逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第232条执行)。其余垫付款项待结算完毕能够明确后，房地产公司保留就该款项对批发市场公司的诉权。2.确认与工程有关的欠款由批发市场公司向有关单位或个人承担。3.案件受理费、鉴定费等诉讼费用由批发市场公司承担。

第三人呼和浩特市建筑工程有限责任公司(以下简称呼建公司)未提交书面答辩状，庭审答辩称，呼建公司已经按照与房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定履行了相应义务，房地产公司没有足额给付工程款。

一审期间，批发市场公司认为房地产公司没有将委托代建费全部用于工程建设，委托代建的工程造价不足1300万元，申请对工程造价进行鉴定。一审法院委托内蒙古兴益联合会计师事务所对综合楼、大棚及附属工程的造价进行鉴定。《鉴定报告》的鉴定结论为：由呼建公司等单位承建的呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场综合楼、大棚及附属工程、外包工程、不包括工程未完项目，经审核鉴定工程造价为26981918元，前期费用为6510965元(前期费用、配套费用应根据实际支出据实结算)。批发市场公司提出了书面《鉴定异议书》，载明：《鉴定报告》不具合法性，鉴定中未经法定程序进行核对，鉴定人员未达法定人数;《鉴定报告》不具客观性，套用取费标准不当，执行基价调整系数不当，合同价严重背离市场规律，未将信息价按规定报批。其他缺陷包括未明确排水、外暖沟是否为专用，没有冬季施工记录。

2005年8月10日，内蒙古兴益联合会计师事务所出具了《关于申请方对“鉴定报告”提出的有关问题的答复》。该答复就批发市场公司提出异议的解答为：

(一)关于《鉴定报告》不具合法性的问题。1.关于“未经法定程序进行核对”的答复。我们对实际完成的工作量经过几方进行了现场核对，并已经签字认可;其次由于申请人全部委托开发公司进行建设，且不能提供相关的资料，审核过程中我们一再要求申请人在现场及时解决有关问题，可是由于申请人没有人知道施工的全过程，也没有人在现场对有关事情作出相关的解释，也未提出其他异议，故审核过程只能根据人民法院转来的开发公司提供的有关资料及实际完成的工程量按常规进行计算。2.关于“具有资格的鉴定人员未达法定人数”的答复。我所派出三名工作人员，一名造价工程师，两名预算员进入现场，并在现场工作;我所的工作程序为三级复核制度，出具的《鉴定报告》已经内部三级审核签字，底稿系存档要件，故没有在报告中体现。另根据《工程造价咨询业务操作指导规程》中咨询成果文件的签发规定，提交的咨询成果文件须由造价工程师签发，《鉴定报告》的签发符合要求。

(二)关于“《鉴定报告》不具客观性”问题。1.关于“套用取费标准不当”的答复。2002年6月内蒙古造价站颁发的《内蒙古自治区建筑安装工程费用定额交底材料》中指出：按照内蒙古自治区建设厅、财政厅《关于颁发<内蒙古自治区建筑安装工程费用定额>的通知》规定，新的费用定额从2002年1月1日起执行。除协议书约定，遇政策性调整也不调整合同价款的工程之外，凡2002年1月1日以后新开工尚未竣工结算的工程，均执行新定额。法院委托我所进行了该项目的鉴定，我所的审计人员在审核过程中，查明该工程属于未竣工项目，由于未办理竣工验收手续，所以也未办理“现场经费”和竣工结算。关于费用取定问题，我们向有关部门进行了咨询，现已取消了“现场经费”的审批，按现行标准执行，同时根据内蒙古造价站颁发的《内蒙古自治区建筑安装工程费用定额交底材料》中指出的凡2002年1月1日以后新开工尚未竣工结算的工程，均执行新定额。我们是以此来确定取费标准的。2.关于“执行基价调整系数错误”的答复。2002年6月内蒙古造价站颁发的《内蒙古自治区建筑安装工程费用定额交底材料》中提到：本届定额换届工作是从1997年开始的。土建定额从1998年1月份起执行。当时确定的定额人工费、机械台班费、材料费是截止到1997年年底的价格。从1999年开始，国家对人工工资进行了几次大的调整。经测算，本次将市政、土建、安装人工工资平均上调了20%，装饰工程上调了33%。土建工程以框架为例：定额基价调整为0.46%，电气照明定额基价调整为4.9%，采暖给排水定额基价调整为3%。据此，我们执行了定额基价调整。3.关于“合同价严重背离市场规律”的答复。合同价是按照常规工程造价的审核程序和呼建管发(2000)112号文件第九条第五款说明：由总包单位分包给生产厂家单独制作、安装的球型网架等工程，不执行综合预算定额，按合同价执行，所以我所是根据甲方和承包方签订的协议书为依据进行计算的，同时我们审核部门也对当时的价格进行了市场调查：如地暖当时刚刚进入市场，供货厂家有限，因此市场价格特别高，我们对地暖材料也进行了市场询价，基本上符合当时的价格。当然现在的地暖价格，经过这么多年的市场竞争，价格也趋于稳定。现在的价格是在每平方米40元左右，不能和2000年以前的价格相比较。凡是与定额不符的材料价格，我们都进行了市场询价。换热设备的合同价明细是依据施工图纸计算的。4.关于“未将信息价按规定报批”的答复。内蒙古造价站一再明确提出，凡是报送造价站审批的项目，必须是该项目与定额的施工工艺和施工内容不符的项目(如新材料、新工艺)，并且在施工的过程中才能报批，已经施工完的项目不予报批。因此，花岗岩、地板砖、面砖等都不属于由内蒙古造价站批复的内容。由于花岗岩、地板砖、面砖等材料是由甲方供货，所以只能按甲方提供的供货合同为准进行调差。

(三)关于《鉴定报告》存在的其他缺陷问题。1.关于“未明确排水、外暖沟是否为专用”的答复。外排水和外暖沟是按图纸和实际使用情况计算的。2.关于“没有冬季施工记录”的答复。冬施费是按冬施方案和记录计算的。

批发市场公司质证认为，工程是1999年开工建设，在2000年已停工，在2002年以后也未施工，不应当适用2002年1月1日起执行的新的《内蒙古建筑安装工程费用定额》，要求重新鉴定。一审法院经向内蒙古自治区定额造价总站咨询，答复为：批发市场工程是1999年开工建设，在2000年已停工，在2002年以后也未施工，不应当适用2002年1月1日起执行的新的《内蒙古建筑安装工程费用定额》。据此，一审法院又委托鉴定机构作补充鉴定。2006年3月15日，内蒙古兴益联合会计师事务所出具《关于东瓦窑工程鉴定报告的补充说明》，结论为：重新计取费用造价为26641778元。其中，综合楼工程造价为9809546元(外包合同价为777811元)，1#、2#、3#、4#大棚工程造价为4811439元，大棚冬季施工措施费600617元，外包合同价4278165元，道路硬化850380元，综合楼室外硬化151435元，拆除28293元，前进巷给排水53920元，室外给排水采暖659327元，管理费为1268656元。批发市场公司认为，外包合同价两项共计5055976元应按照房地产公司与供货单位签订的合同及实际支付费用的凭证确定，不属鉴定机构确定工程造价的范围，对鉴定结论确定的其他内容认可。

2004年12月23日，一审法院根据房地产公司的申请，委托内蒙古光明会计师事务所对房地产公司在批发市场工程承办建设中所支付款项进行财务审计鉴定。鉴定结论为：从1998年至2004年，房地产公司支付1#、2#、3#、4#大棚和综合楼工程款及前期费用总计26653170元。该报告说明事项载明：1.本次审计房地产公司账面反映为批发市场公司垫支代建工程利息260万元。对此，光明会计师事务所向批发市场公司发函，要求对此进行确认。该公司回函对此利息支出未认可。2.对房地产公司代建1#、2#、3#、4#大棚和综合楼已预提管理费69万元，本次审计未确认。应收代建管理费应根据协议书约定待代建工程完工后据实结算。3.对代建1#、2#、3#、4#大棚和综合楼不合理占地罚款5万元，本次审计未确认。

另查明，2000年5月24日、9月21日，房地产公司将155万元存入批发市场公司在建设银行基建资金专用账户，代批发市场公司支付贷款利息。2001年12月30日、2002年6月20日，房地产公司借给批发市场公司100万元，用于支付银行贷款利息。批发市场公司偿还50万元，尚欠50万元，有批发市场公司给房地产公司出具的欠据为证。

1998年6月22日，东瓦窑村委会给付房地产公司硬化场地款200万元，房地产公司给东瓦窑村委会出具收据。房地产公司提供1998年6月22日呼和浩特市郊区巧报信用社进账单，证明只收到1813000元，另外187000元由东瓦窑村委会占用支付了利息。房地产公司提供1997年至2003年东瓦窑村委会向其借款的收据，证明已偿还东瓦窑村委会1987000元。房地产公司认为，该笔款是房地产公司与东瓦窑村委会之间的经济往来，不是批发市场公司给付房地产公司的工程项目代建费。

三、内蒙古自治区高级人民法院一审审理与判决

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为，批发市场公司与房地产公司签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百一十条规定：委托人或受托人可以随时解除委托合同。批发市场公司作为委托人，请求解除与房地产公司签订的协议书，符合《合同法》的规定，房地产公司亦同意解除以上合同，故应解除双方签订的协议书。

本案为委托代建合同纠纷，根据双方的诉辩理由，一审法院确定双方的争议焦点为：1.批发市场公司给付房地产公司委托代建费的数额。2.房地产公司是否占用代建费。3.房地产公司垫付款数额。4.批发市场公司应给付房地产公司多少工程管理费。5.批发市场公司是否存在可得利益损失。6.房地产公司是否应按协议书约定交付委托在建工程(包括所涉工程的全部技术资料)。

(一)关于批发市场公司给付房地产公司委托代建费数额。中国建设银行呼和浩特市呼伦南路支行贷款户资金明细账和基建专户明细账证明批发市场公司将27833655元工程项目代建费转入基建资金专用账户后，被银行扣划利息1108016元。至批发市场公司起诉时，批发市场公司共给付房地产公司工程代建费26725639元。东瓦窑村委会给付房地产公司的硬化市场款200万元，系房地产公司与东瓦窑村委会之间的经济往来，与批发市场公司委托代建工程无关，不能认定为批发市场公司给付房地产公司工程代建费。

(二)房地产公司是否占用代建费的问题。一审法院委托的工程造价评估机构具有法定鉴定资质，鉴定人员有鉴定资格，对鉴定结论予以采信。房地产公司代建的工程造价为26641778元，加上支付的前期费用1164118元，共计27805896元。批发市场公司给付房地产公司代建费26725639元。内蒙古光明会计师事务所出具的财务审计鉴定确认房地产公司实际支出各种费用26653170元。对房地产公司代缴的土地罚款5万元，因已从代建费中支付，应计入房地产公司支出的费用中，房地产公司共支出各种费用应为26703170元。批发市场公司给付房地产公司代建费核减房地产公司实际支出费用，房地产公司尚有22469元代建费未付出，应由房地产公司返还批发市场公司。批发市场公司主张房地产公司将16833655元代建费挪作他用，请求返还缺乏事实依据，不予支持。

(三)批发市场公司是否应按照协议书的约定给付房地产公司管理费。双方约定房地产公司按扩建项目全部结算款项的5%收取批发市场公司管理费。批发市场公司对内蒙古兴益联合会计师事务所出具《关于东瓦窑工程鉴定报告的补充说明》中房地产公司应得管理费1268656元认可，批发市场公司应给付房地产公司管理费1268656元。由于双方委托建设的工程没有全部完工，批发市场公司与房地产公司没有进行结算，房地产公司要求批发市场公司承担管理费利息的反诉请求不予支持。

(四)房地产公司是否存在代批发市场公司垫付款的问题。房地产公司所举2000年5月24日、9月21日建设银行进账单及建设银行批发市场公司资金存款明细账能够证明房地产公司将155万元存入批发市场公司基建专用账户，替批发市场公司支付贷款利息。该款应由批发市场公司给付房地产公司。房地产公司所举建设银行2001年12月30日、2002年12月30日两份进账单能够证明房地产公司将100万元进入批发市场公司账户，代批发市场公司支付银行贷款利息。房地产公司认可批发市场公司已偿还50万元，批发市场公司尚欠房地产公司50万元。批发市场公司于2002年6月20日才给房地产公司出具欠条。对于该50万元，批发市场公司应返还房地产公司。房地产公司代批发市场公司垫付款共计205万元，代批发市场公司偿还银行贷款利息，批发市场公司应返还房地产公司并承担利息损失，利息从2002年6月22日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。批发市场公司认为双方之间是借款，与本案不具有关联性的理由不能成立。

(五)房地产公司是否应按协议书约定交付委托在建工程(包括所涉工程的全部技术资料)的问题。房地产公司已将1号、2号、3号、4号交易大棚和土建、采暖、电气、给排水及室外给排水、暖气干线等工程移交给批发市场公司。综合楼因被内蒙古自治区高级人民法院执行局查封，不能移交。但房地产公司应按协议书约定负责将所涉工程的全部技术资料移交给批发市场公司。

(六)房地产公司是否应承担批发市场公司可得利益损失的问题。批发市场公司要求房地产公司承担可得利益损失，没有证据证明，该项请求不予支持。关于房地产公司反诉要求确认与工程有关的欠款由批发市场公司向有关单位或个人承担的问题。一审法院认为，房地产公司受批发市场公司委托代建的工程，是否还存在与该项工程有关的其他工程欠款，房地产公司没有提供相关证据证明，一审法院无法确认存在其他工程欠款，对房地产公司的此项反诉请求不予支持。呼建公司在本案中不承担民事责任。

综上，一审法院判决如下：(一)解除批发市场公司与房地产公司签订的协议书;(二)房地产公司将委托建设工程的全部技术资料交付批发市场公司;(三)房地产公司返还批发市场公司代建费22469元;(四)批发市场公司于判决生效之日起10日内返还房地产公司垫付款205万元及利息(利息从2002年6月22日起计至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算);(五)批发市场公司于判决生效之日起10日内支付房地产公司代建管理费1268656元;(六)驳回批发市场公司的其他诉讼请求;(七)驳回房地产公司其他反诉请求。本诉案件受理费161730元，由批发市场公司负担145557元，房地产公司负担16173元：反诉费62683元，由房地产公司负担43878元，由批发市场公司负担18805元;批发市场公司和房地产公司各自交纳的鉴定费各自负担。

四、当事人上诉请求与答辩情况

批发市场公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销内蒙古自治区高级人民法院(2003)内民一初字第3号民事判决第四、五、六项;2.变更内蒙古自治区高级人民法院(2003)内民一初字第3号民事判决第二、三项为：房地产公司交付在建的综合楼及其配套设施;退还建设资金9516509元并偿付同期银行贷款利息至实际给付之日为止;赔偿批发市场公司可得利益损失1351万元。三、房地产公司承担本案的诉讼和其他费用。其事实和理由如下：一、房地产公司交付工程违约;二、以东瓦窑村村委会的名义向信用社的借款200万元是委托代建款;三、房地产公司应当赔偿批发市场公司的可得利益;四、对于房地产公司的205万元垫付款，批发市场公司不应当支付利息;五、内蒙古光明会计师事务所出具的财务审计鉴定结论不具有客观真实性;关于《鉴定报告》，批发市场公司对外包合同价5055976元和管理费1268656元有异议;六、批发市场公司不应当支付管理费1268656元;七、5万元的罚款不应当作为代建费。

房地产公司答辩称，本案是委托代建关系，房地产公司委托代建的后果要由批发市场公司承担，所以房地产公司没有违约。批发市场公司对两个鉴定结论理解有误，其他上诉理由也不成立，请求驳回上诉、维持原判。

五、最高人民法院二审认定与处理

最高人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

最高人民法院认为，综合上诉请求、事实和理由以及答辩理由，双方对以下问题存在争议：一、房地产公司交付工程是否违约;二、以东瓦窑村村委会的名义向信用社的借款200万元是否是委托代建款;三、房地产公司是否应当赔偿批发市场公司的可得利益;四、对于房地产公司的205万元垫付款，批发市场公司是否应当支付利息;五、内蒙古光明会计师事务所出具的财务审计鉴定结论和《鉴定报告》是否应当采信;六、批发市场公司是否应当支付房地产公司管理费1268656元;七、5万元的罚款是否应当作为代建费。

(一)关于房地产公司交付工程是否违约的问题

批发市场公司主张，根据协议书第三条第(一)项、第五条第(一)、(三)项和第六条第(一)项的规定，房地产公司向批发市场公司提供施工合同，按约定交付建设工程。根据房地产公司与呼建公司签订的《建设工程施工合同》，综合楼、冷库和大棚等工程于1999年12月15日竣工，可见房地产公司向批发市场公司交付建设工程的时间是1999年12月15日，但房地产公司所承建的建设工程没有正式验收，而且主要工程综合楼没有交付，因此房地产公司交付工程违约。房地产公司主张，本案的性质是委托代建关系，房地产公司只收取管理费，所以其后果应由委托人批发市场公司自己承担，因此房地产公司不存在违约的问题。房地产公司不仅与呼建公司签订了《建设工程施工合同》，还与其余十多家公司签订了施工合同，所以1999年12月15日不是房地产公司向批发市场公司交付工程的时间，包括《建设工程施工合同》在内的施工合同约定的时间只对房地产公司和合同的相对方发生效力，对批发市场公司无效。协议书也没有约定房地产公司向批发市场公司交付工程的时间。所以房地产公司在履行交付工程义务时没有违约。

最高人民法院认为，本案的性质为委托代建关系。对此，双方当事人均无异议。根据《合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，受托人的违约责任以其存在过错为前提。这是委托合同与其他合同在违约责任承担这一点上最大的区别。其他合同违约责任的归责原则是严格责任，一旦违约事实出现，就应当承担责任，除非有法定或者约定的免责事由。据此，批发市场公司要追究房地产公司在交付建设工程方面的违约责任，必须证明房地产公司在交付建设工程方面存在过错。如果没有证据证明房地产公司在这方面存在过错，即使迟延交付，房地产公司也不承担责任。从批发市场公司提供的证据来看，其没有举出房地产公司在交付建设工程方面存在过错的证据。根据财务审计鉴定，房地产公司不仅没有挪用批发市场公司拨付的委托代建款，而且还为批发市场公司的利益垫付资金。此外，批发市场公司也没有举证证明房地产公司在履行与施工单位的施工合同过程中存在未按照施工合同

的约定付款的行为。即使批发市场公司举出了这些证据，还要看批发市场公司是否按时拨付代建款。由于批发市场公司不能证明房地产公司在交付建设工程方面存在过错，其上诉理由不能成立，不予支持。

(二)关于以东瓦窑村委会的名义向信用社的借款200万元是否是委托代建款的问题

批发市场公司主张，以东瓦窑村委会的名义向信用社的借款200万元，全部交付房地产公司作为前期投入。对此，为了便于结算，东瓦窑村委会已经将此笔款项相应的权利转让与房地产公司。这与协议书前言部分“结合前期工作的运行情况和具体条件”是相衔接的，并非无关。房地产公司主张，协议书签订于1999年1月，而200万元款项发生在1998年6月22日，因此，该款项只能是借款，而不可能是代建款。

最高人民法院认为，批发市场公司提出的“为了便于结算，东瓦窑村委会已经将此笔款项相应的权利转让与房地产公司”，“这与协议书前言部分‘结合前期工作的运行情况和具体条件’是相衔接的”等理由没有证据加以证实。据此，批发市场公司的此点上诉理由不能成立，不予支持。

(三)关于房地产公司是否应当赔偿批发市场公司可得利益的问题

由于房地产公司在交付建设工程上没有违约，故批发市场公司要求房地产公司赔偿可得利益的上诉主张，不予支持。

(四)关于房地产公司的205万元垫付款，批发市场公司是否应当支付利息的问题

批发市场公司主张，若客观上存在垫付资金的情形，但基于其没有依约征得同意且事后也未告知，对此形成的所谓利息损失也应自负。房地产公司主张，其在批发市场公司缺乏资金的情况下，为委托人批发市场公司的利益垫付款项，批发市场公司应当支付利息，况且批发市场公司于2002年6月20日给房地产公司出具的欠条已经表明，批发市场公司知道房地产公司为其进行了垫付款。关于垫付款项的具体数额，房地产公司提供了2000年5月24日、9月21日建设银行进账单及建设银行批发市场公司资金存款明细账能够证明房地产公司将155万元存入批发市场公司基建专用账户。房地产公司还提供建设银行2001年12月30日、2002年12月30日两份进账单能够证明其将100万元进入批发市场公司基建专用账户。房地产公司认可批发市场公司已偿还50万元，批发市场公司尚欠房地产公司50万元。故房地产公司共垫付款项为205万元。对此事实，一审法院已经查明，本院予以认可。

最高人民法院认为，根据《合同法》第四百零七条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失”的规定，在批发市场公司缺乏资金的情况下，房地产公司为其垫付款项，属于“不可归责于自己的事由受到损失”，况且批发市场公司知道房地产公司为其垫款的事实，故批发市场公司应当支付该笔款项的利息。批发市场公司的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。

(五)关于内蒙古光明会计师事务所出具的财务审计鉴定结论和《鉴定报告》是否应当采信的问题

批发市场公司主张，内蒙古光明会计师事务所出具的财务审计鉴定结论不具有客观真实性，如财务审计结论第三项写明：“本次审计，对已支付的部分材料款、青苗补偿费、拆迁费等由于截至审计之日无法分清该项工程与其他工程占用数额……”关于《鉴定报告》，批发市场公司对外包合同价5055976元和管理费1268656元有异议。房地产公司主张，财务审计结论和《鉴定报告》都应当采信。

最高人民法院认为，对于财务审计结论，批发市场公司虽然提出异议，但提出的证据否定了自己的观点。财务审计结论第三项第1目全文是：“本次审计，对已支付的部分材料款、青苗补偿费、拆迁费等由于截至审计之日无法分清该项工程与其他工程占用数额，故本次审计对此未进行确认。”财务审计没有对无法分清的该项工程与其他工程占用数额进行审计，故批发市场公司关于财务审计结论不真实的上诉理由不能成立。

对于《鉴定报告》，批发市场公司主张，对外包合同价应按照房地产公司与外包单位签订的合同及实际支付费用的凭证确定，不属鉴定机构确定工程造价的范围。最高人民法院认为，批发市场公司虽然提出了自己的主张，但并没有提供证据否定《鉴定结论》关于外包合同价的结论。双方在一审对《鉴定结论》进行质证时，批发市场公司也只发表自己的观点，并没有证据对该结论进行否定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，批发市场公司应当承担不能举证的后果。关于管理费1268656元，其异议只是认为批发市场公司不应当支付。对于这一问题，将在下一个问题进行阐述。故批发市场公司提出的此点上诉主张不能成立，不予支持。

(六)关于批发市场公司是否应当支付房地产公司管理费1268656元的问题

批发市场公司主张，建设工程还没有完全交付，所以不应支付管理费。房地产公司主张，根据协议书第一条的规定，批发市场公司应该支付管理费。

最高人民法院认为，批发市场公司是否应当支付管理费，应该严格按照协议书的约定进行。协议书第一条约定：房地产公司“按扩建项目的全部结算款项的50%收取建设单位管理费”，而本案的结算款项已经鉴定确定。据此，批发市场公司应当支付1268656元管理费。

(七)关于5万元的罚款是否应当作为代建费的问题

批发市场公司主张，5万元的罚款是因为房地产公司管理不当造成的，故应当由房地产公司承担。房地产公司主张，5万元的罚款是因为违法占地造成的，而违法占地只可能是批发市场公司。

经审查，5万元罚款的原因是违法占地。违法占地的主体是批发市场公司。因此，5万元应由批发市场公司负担。由于该罚款已从代建费中支出，故应当作为代建款。

综上，最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费161730元，由呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司负担145557元，呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司负担16173元;一审反诉费31341.50元，由呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司负担21341.50元，由呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司负担1万元;一审由呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司和呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司各自交纳的鉴定费，各自负担。二审案件受理费161730元，由呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司负担。

载《民事审判指导与参考》2007年第4集(总第32集)