关于土地承包经营权调整的立法完善

韩松  西北政法大学  教授 

关键词: 土地承包经营权/待地农民/承包地适当调整

内容提要: 我囯应当对承包地调整法律制度在立法上予以完善。完善的方式和内容就是将《农村土地承包法》和《物权法》所规定的在承包期内发包人不得调整承包地的绝对化的规定修改为附有法定例外情形的不得调整，将不得调整的原则性与必要调整的灵活性结合起来，使法律规定更加符合农村的实际。

    一、对承包期内替代承包地调整的各种可能的方案和途径的分析

    由于对承包地的调整是《农村土地承包法》和《物权法》等法律和政策明确禁止的，其理由在于承包地调整影响承包经营权的稳定，于是人们提出了货币补偿的办法和对失地农民社会保障，以及通过承包经营权流转等替代承包地调整办法解决承包地调整所要解决的无地农民的生存保障问题。那么这些办法能否解决承包地调整所要解决的问题呢？

    （一）货币补偿可行性分析

    所谓货币补偿，就是从按人口分地标准多承包了土地的农户收取多承包土地的有偿使用费，补偿给没有取得承包地的人。这从道理上来讲似乎是一种办法，但是在实践操作中可能有三个方面的问题：首先是补偿的依据问题。在没有进行土地承包经营权调整的情况下，多占有承包地的农户耕种的是自己享有承包经营权的土地，无地农村人口本来就没有取得土地承包经营权，凭什么要向多承包地农户收费补偿给无地的人，岂不形成了无地人口对种地者的剥削？二是收费与补偿标准难以确定。例如，对种地的人来讲，多种了一亩地多打800斤粮，就能满足其多积粮食的愿望，因为他可能更看重粮食的使用价值。如果将这些粮食卖掉，收入800元，就增加了家里的收入，因为他一般是不计其劳力成本的，多种一亩地对他就有规模效益。但是如果将一亩地的收入量化为货币，将其中的300元或者400元上缴集体，对他来讲就可能不划算，收费太重，而且其量化价值能否全部实现也是问题。而对于需要补偿的无地人口来讲，补偿400元作为其少种一亩地的价值，他会认为价值太低，不能解决任何问题，因为他需要的是土地。当然，他还可以去干其他工作，去打工，增加收入，但对少种地的农户来讲，问题是他没有种他应当种的土地，因为外出打工不是以没有承包地为前提的，享有承包经营权的人也可以去打工，把他应承包的土地给他人并不影响其打工。因此补偿不一定能解决问题。三是收费困难，发生纠纷的几率高，处理难度大。如果决定多种地的人应当向集体缴纳土地使用费，但其拒绝缴纳时，集体是没有手段强制其缴费的。收费标准是否合理问题，拒交、欠交、拖交费用等问题都可能发生纠纷，如果到法院诉讼解决成本就会很高。与承包经营权调整相比较，收费补偿的制度成本可能会更高，而且还不一定能解决问题。在反对承包经营权调整的理由中有一条是原承包人的土地投入不能收回，从而导致承包人因担心调整而不敢投入。这个理由似是而非。因为了解农业生产规律的人都知道，农户对农业的投入一般都是按照季节和生产周期投入的。种一料庄稼就必须要有一料的投入，种子、肥料、农药、水等等投入都会随着本料庄稼收获而收回，一般没有永久性的投入。农地调整都是在一轮作物收获以后，下轮作物种植以前进行的，所以，以调整承包土地致使原承包人担心土地投入不能收回而不敢进行土地投入为由反对承包地调整的理由似是而非。即使在特殊情况下遇承包地调整，原承包人投入在土地中的种子、肥料没有收回时，也可以由取得该项利益的人给原承包人补偿。施肥一次，其肥力到底有多大，有无需要补偿的残存价值，种地的人自有公论，他们绝对比学者和官员清楚。在这里我们需要注意的是原承包人的残存的投资利益与要求其交纳的承包地使用费之间利益的比较，很明显残存的投资利益要小于收取的承包地使用费。在这样的利益比较下，如果禁止调整代之以收费，未必就对原承包人有利。因此，拒绝承包地的调整，而代之以承包费的收取补偿并不是解决无地人口承包地需求的好办法。当然，我们也不反对这样的办法，只是说他并不是代替承包地调整的好办法，在承包地调整还是收费补偿之间都应当尊重农民的选择。在符合调整条件的情况下，如果双方当事人能达成一致则按照他们之间的协议执行，如果不能协商一致则应当以满足无地人口的土地利益为原则，进行承包地调整。

    （二）待地农民的社会保障

    待地农民是指应当取得土地承包经营权，但是由于土地已经全部发包而未能取得土地承包经营权而处于无地状态的农民，是指一个集体内未参加本轮土地承包的农民，一般是一轮承包结束后的本集体新增人口，也包括因特殊原因未参加本轮土地承包的农民。待地农民与失地农民的共同点是都没有承包地，都属于无地农民。但不同的是失地农民一般是指由于土地征收、征用致使已经取得土地承包经营权的农民失去了承包地而成为无地的农民。失地农民一般都获得了征地补偿，或者得到其他的安置或者社会保障。如果集体成员所在集体的土地全部被征收或者绝大部分被征收，那么他们就完全失去了从事农业的条件不再是土地集体所有制的农民了。这种情况一般发生在城市郊区，城中村改造多属于这种情况。如果只是所在集体的部分土地被征收的，一般在征地补偿款分配过程中，集体进行土地承包经营权的调整，虽然整个集体成员的土地承包数量减少，但都可能还享有承包经营权，有承包地。但待地农民没有取得承包地，也没有得到任何补偿，其取得集体土地承包经营权的权利处于一种期待的状态，什么时候实现呢？有了可供发包的土地时就应当实现。农民的土地承包经营权是农民享有的最基本的社会保障。如果应当享有土地承包经营权的农民得不到土地承包经营权，也就是没有享受最基本的社会保障，那么对待地农民在待地期间未能享有的土地社会保障利益应当给予补偿。这是集体所有权社会保障功能的体现，也是集体所有权实现过程中公平价值的要求。因此，应当建立待地农民的社会保障制度，将土地保障转化为依靠社会保险提供的货币补偿。目前人们对失地农民的社会保障问题探讨比较多，而对于待地农民的社会保障问题研究不多。但其必要性是很明显的，在待地人口中主要是妇女和未成年人，都是弱势人口，不能外出打工或者就没有劳动能力和条件。他们是最需要土地产出或者承包地的财产收益供养的人口，因此，建立针对农村待地人口的社会保障十分必要。建立农村待地人口社会保障所面临的问题主要是保障基金的来源问题。这同土地被征用以后的失地农民的社会保障问题不完全相同，因为土地被征收后的失地农民的社会保障的建立是由于国家征收了农民的土地首先国家必须拿钱，集体也可以从土地补偿款中或者其他补偿安置方式的收益中拿出资金作为失地农民的社会保障。但待地农村人口没有承包到土地并不是国家的原因造成的，而是由于集体成员将本集体的土地已经全部承包所致。因此，可能主要的是要在集体内部考虑解决。而这样的集体一般都没有资金，因此，只能采取向集体成员征收土地使用费的办法解决。在我们刚废除了农业税和集体统筹收费的情况下，如果为了解决少数无地成员没有承包地的问题而向全体成员收费可能是难以操作的。因此，要建立待地农民的社会保障制度最终还是要由国家提供资金，引导农民建立待地农民的社会保障制度。但目前如果国家拿不出钱来建立待地农民的社会保障，这就要考虑进行承包地调整，通过微调解决无地人口的土地需求。即使建立了待地农民的社会保障制度，是否就可以代替了土地调整呢？也不能完全代替。因为待地保障只解决无地人口待地期间的利益补偿，其补偿利益可能低于占有土地的利益，否则，如果补偿利益高于占地利益，大家都不种地了，都愿意领补贴。因此，在本集体有土地可供承包的情况下，待地的人就可能申请承包土地。最为正常的情况就是承包期限届满下一轮承包时待地农民实现其承包土地的权利。问题是承包期限30年，对于在承包期间即将届满时的新增人口，其待地期间较短，对于在承包前期新增的人口，其待地时间就很长，可能有的集体成员18岁了还没有取得承包地，有的30岁还没有取得承包地。如果一个农村人过了而立之年才可能有自己的承包地，他就可能很难适应农业职业。如果我们的土地政策就是单纯地促使农民离土退农的话，这也没有什么问题。但是我们要思考的是在任何社会，农业都是基础，总是要有人来搞农业。笔者在汉中汉台区调研时，有一位老农是个种粮大户，就很担忧地提出，现在的年轻人都不愿意种地，不愿意在农村，都是我们五六十岁的人在干农业，再过10年、20年谁来种地当农民？他的这种担忧不一定是个问题，但至少我们在思考有关土地政策时，在一定阶段既要鼓励农民离土退农，又要鼓励农民从农。要保持农业劳动力的延续。我们既不能将农民束缚在土地上不准其离土退农，也不能对愿意从事农业而需要土地的农民不分配承包地强制其离土退农。如果愿意从农的待地农民的待地期限长达30年就等于强制地剥夺了其从事农业的权利，强制其离农，这不利于保持农业劳动力的延续。因此，比较合理的安排应当是在建立待地保障的同时，建立合理的承包地调整制度，将两种制度衔接起来。为了稳定承包经营权，在承包期内原则上不得调整承包地，就必然会有无承包地的待地农民，因此，为保障其生活和平衡利益关系，就需要建立待地保障制度。但是，如果在承包期内，有符合正义的正当性理由，集体可以根据待地人的申请，依据一定的原则调整承包地分配给待地农民，待地农民取得承包地后不再享有待地保障。

    （三）土地承包经营权的流转能否替代承包经营权的调整

    有观点认为可以通过承包经营权的流转解决待地农民的土地承包问题而不需要土地承包经营权的调整。但是，承包经营权流转是以权利人的自愿流转为前提的，因此承包经营权流转有可能将承包地流转给没有取得承包地的待地农民，但也不必然流转给他，法律没有这样要求，流转给谁，完全取决于权利人，与没有承包地的待地农民无关。流转人可以将土地流转给本集体组织成员，也可以依法流转给本集体组织以外的成员；可以流转给没有取得承包地的待地农民，也可以流转给已经取得承包地的农民，而且已经取得了承包地的农民为了形成规模效益可能更有理由取得出转的承包地，这也是承包地流转制度的首要价值，同时已经取得承包地的人在受让中更有优势。即使流转给了待地农民也解决不了承包经营权平等享有的问题。因为流转人和受让人都是平等的集体成员，流转人无偿取得的集体土地承包经营权，凭什么未取得承包经营权的待地集体成员只能有偿取得呢？因此，流转解决不了调整所要解决的问题。

    通过以上分析，我们认为承包期内给未取得承包权的集体成员调整承包地的替代方式中相对可行的是建立待地农民的社会保障，但这种方式也有一定的局限性。所谓建立待地农民的社会保障就是由集体或者国家对没有取得土地承包经营权的农民给予利益补偿以代替承包地利益。这一制度建立的实质问题是资金的来源问题，这取决于集体的经济实力和国家的财政负担能力。在集体没有其他收入的情况下，集体为没有取得承包地的成员给予替代补偿的资金，只能向所有的承包人收取地租或者承包费。这在目前刚刚废除农业税和各种收费的环境下又不具有可操作性，因此目前对承包地的适当调整还是必要的。