辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定湖北君任律师事务所接受委托，指派方俊洲律师担任本案被告人周xx一审辩护人，辩护人现根据本案事实和法律规定就起诉书指控周xx涉嫌挪用资金罪名一案提出如下辩护意见：

 一、程序方面

1、本案所涉罪名为挪用资金罪，按照刑事诉讼法的规定，其侦查权应由有管辖权的公安机关行使

刑诉法第十八条规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。

贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定对此也作出了一致的规定：1.按照刑事诉讼法对刑事案件管辖的分工的规定，人民检察院管辖“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”。对于涉税等案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理。任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检察院继续办理完毕，或由人民检察院移交公安机关办理。从以上规定可以看出对于本案人民检察院直接行使侦查权是不合适的，也是明显违背法律规定的。

2、本案的侦查权应由犯罪地或者犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖

刑事诉讼法规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第2条：犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。本案的行为地和取得财产结果地及被告人周xx的居住地均不在xx市xx区，也不存在因为被告人周xx户口在xx市xx区由xx区检察院管辖更合适的情形，虽然周xx于2012年9月19日在xx区公安机关办理了居住证，但却是周xx被采取强制措施即2012年9月13日以后（详见取保候审决定书和居住证）。因此，不论是xx区公安机关还是xx区检察院均无权对本案行驶侦查权。

3、本案业经有权管辖的公安机关即x市公安局作出了处理

x市公安局于2012年7月5日接到控告，控告周xx利用职务之便违反公司规定从公司质押贷款。公安机关对此进行了初查，并根据初查的情况于2012年10月15日作出了《不予立案通知书》(xx区检察院在2012年9月13日讯问周xx时周已就供述x市经侦大队找过她调查此事)。该通知书书说明⑴、有管辖权的机关正在作为；⑵、控告人对应由哪个机关行使侦查权为明知；⑶、有管辖权的机关认为周xx不构成犯罪；⑷、告知了控告人对不立案决定的救济途径。而xx区检察院是2012年8月6日经过初查，2012年9月8日立案的，这说明周xx的案子有两个侦查机关在同一时间段行使侦查权，并作出了截然相反的结论(无罪和有罪)。

4、侦查机关尚有能证明周xx无罪或罪轻的证据未移交法庭

据周xx陈述，在侦查阶段周xx曾向xx区检察院侦查人员提交了下列材料：一是太平洋保险公司xx中心支公司经理陈x的《情况说明》；二是在民事诉讼中周xx的代理律师田x对证人高xx的录音光盘。以上两份证据证明内容为：⑴、户名为郑xx保单的保险费为是周xx垫付的；⑵、周xx垫付保险费这一事实太平洋保险公司xx中心支公司是知情的；⑶、周xx与郑xx的保险费争议已向人民法院起诉，保险公司将根据案件审判结果作出相应的处理，其结果对保险公司不会产生任何影响；⑷、高xx在向郑xx催交第三年保费时，郑xx否认自己投保的事实。      

综上，本案侦查机关有权行使本案侦查权的证明责任在公诉机关，如没有与六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的上位法作出的更为明确的规定，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条的规定将导致侦查过程中所取得的证据不能作为案件定案的根据的法律后果。

二、实体方面

刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

1、起诉书指控周xx涉嫌挪用资金罪证据明显不足

卷宗材料中仅有周xx任枝江市支公司行政经理助理的文件，没有劳动合同和保险公司为周xx办理医保、社保的证据。劳动保障部门记载周xx参保（社保和医保）的单位是“xx市水利局xx渠管理处”，这说明周xx是不是太平洋保险公司枝江市支公司的职工还有疑问。不能合理排除周xx不符合挪用资金罪主体的怀疑。刑法挪用资金罪所指的“公司、企业或者其它单位的工作人员”，需要在具体公司、企业或者其它单位任职，并由所在单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用经手本单位资金的便利条件。因此，既然不能从证据上得出唯一的结论，那么认定周xx具备挪用资金罪的主体资格证据就不确实充分。

2、周xx不存在挪用资金罪的主观故意

本案犯罪嫌疑人周xx的供述、保险合同贷款业务确认书，证人高x、杨xx、杨xx、闫xx、韩x等人的笔录均已证实，周xx是用保单在太平洋保险公司申请的贷款，众所周知贷款是要还本付息的。周xx亦按双方合同的约定履行了还本付息的义务。周xx没有挪用太平洋保险公司资金的主观故意。

另一方面，本案证人高x、韩x、闫xx等均为周xx办理该笔贷款提供了方便，保险合同、贷款手续上的名字都是他（她）们代签的，证明他（她）们对周xx违规贷款是明知，且为周xx违规贷款提供了不可或缺的帮助。如果周xx构成犯罪，那么他们的行为与周xx的犯罪就有刑法意义上的因果关系。

3、起诉书指控周xx利用职务之便挪用保险公司资金与客观事实不符

首先，本案的事实是周xx为了在保险公司提升自己的业绩，向自己初中时的同学郑xx推介保险产品，在征得郑xx的同意后，用自己的积蓄和向他人借债在太平洋保险公司以郑xx的名义违规投保，并取得保单（办理保险时郑xx未到现场，也未在保险合同和投保单上亲自签名）。事后郑xx不守信用拒付保费，保单未能及时变现，而债权人催债甚急，周xx为解燃眉之急用违规取得的保单在太平洋保险公司以郑xx的名义违规办理质押贷款，贷款获批后，又用贷款偿还了为郑xx购买保险和续交保费所欠的债务，事后，周xx向人民法院起诉追索保费。上述事实有周xx的供述、证人高x、杨xx、杨xx、闫xx、韩x以及太平洋保险公司宜昌中心支公司经理陈x的证言、民事起诉状以及周xx的银行往来凭单佐证。

其次，周xx在保险公司虽然是太平洋保险公司x市支公司的行政经理助理，但却没有职务之便。挪用单位资金通常必须与挪用人在单位的职责和权力挂钩，就是要具备挪用的条件。太平洋保险公司保单质押贷款的审批权在省公司，x市支公司没有贷款权，周xx也没有贷款的签字审批发放权，周xx本人在涉案的该笔贷款的手续上并没有任何签字和签名（侦查机关也未对该事实进行必要的司法鉴定）。卷宗材料显示周xx是与保险公司办理了保单质押贷款手续的，而用被保险人郑xx保单办理质押贷款太平洋保险公司x市支公司几乎所有的人员也是知情的，并非利用职务之便的非法占有。

再次，卷宗中的贷款确认书、还本付息凭单、证人证言不但不能证明周xx构成挪用资金罪，相反恰恰证明了周xx与保险公司是纯民事意义上的借贷行为。况且周xx并没有使用经手太平洋保险公司资金的便利条件，周xx所在的本单位即x市支公司也没有资金可供周xx管控和调配使用。这里的本单位应解释为周xx任职的太平洋保险公司x市支公司，不应扩大解释为太平洋保险公司xx市中心支公司或者太平洋保险公司xx省分公司。

刑法中挪用资金罪名中的“资金”是指本单位的资金，具体到本案就是太平洋保险公司枝江支公司的资金，而挪用资金罪侵犯的客体是单位资金的使用收益权。周xx自己垫资为她人购买保险用该保单与保险公司以签订质押贷款合同的方式取得资金使用权，并还清了贷款本息，没有侵犯太平洋保险公司x支公司的资金使用收益权这一客体。

4、周xx挪用的不是其所在单位或者单位客户的资金

 挪用资金罪犯罪的对象是“本单位资金”。 

本案，周xx挪用的是自己的钱财，不是本单位资金。虽然，周xx违规投保取得的保险单上的被保险人和投保人是郑xx，并用该保单又违规办理了质押贷款，但质押的保单的出资人是周xx。该笔贷款到期后不管周xx还与不还，太平洋保险公司均不会因此而受损失，也就是说太平洋保险公司的资金始终是安全的（事实上周xx在刑事案件启动前已归还了全部的贷款本息）。在周xx诉郑xx保险费纠纷一案中，若周xx胜诉，郑xx在付清周xx所垫付的全部保险费后交付保单，若郑xx胜诉，周xx直接返还保单。因郑xx在民事案件庭审辩论时（2012年9月13日）才追认周xx为其代理办理保险的行为，在追认前保险单的效力应是待定。保监会《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》对这种情形作出了如下规定：关于投保人、被保险人签名（一）人身保险投保书、健康及财务告知书，以及其他表明投保意愿或申请变更保险合 同的文件，应当由投保人亲自填写，由他人代填的，必须有投保人亲笔签名确认，不得由他人代签。（二）按照《保险法》规定，凡是需要被保险人同意后投保人才能为其订立或变更保险合同的，以及投保人指定或变更受益人的，必须有被保险人亲笔签名确认，不得由他人代签。 被保险人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，由其监护人签字，不得由他人代签。投保人、被保险人因残疾等身体原因不能签字的，由其指定的代理人签字。（三）严禁保险公司工作人员和代理人替投保人、被保险人填写投保书和签名，或诱使他人代替填写和签名。保险公司及其代理人在销售保单时必须向投保人、被保险人说明（一）、（二）的要求，凡是不符合（一）、（二）要求的投保或变更申请，必须经投保人、被保险人进行补签名，否则保险公司不得接受。这说明郑xx在民事案件开庭前是不是保险公司的客户处于不确定状态。因而，周xx挪用的不是本单位资金，也不是保险公司客户的资金。 

5、周xx行为的性质应当认定为民事欺诈行为 

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第６８规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 
周xx用违规取得的保单在保险公司违规办理质押贷款的行为符合最高法的上述规定，应当认定为民事欺诈行为。 

综上所述，周xx用自己的钱借用郑xx的名在太平洋保险公司投保了以死亡为给付保险金条件的“金玉人生”保险，并用该保单质押贷款，可以肯定周xx违规办理保险和违规办理质押贷款的行为是错误的也是违规的，同时保险公司的管理也是混乱的。从周xx主、客观方面以及事件本身的结果看其行为不至获罪入刑。

本案为极其普通的民事借贷行为，尽管在办理质押贷款程序上有瑕疵，但事出有因，被告人周xx的行为至多介于罪与非罪。鉴于借贷双方之间的债权债务关系因债务人周xx足额将所借本息全部清偿业已消灭，其结果的社会危害性较小，同时被告人周xx具有诸多法定和酌定的从轻处罚情节，辩护人在注重刑法功能和基本原则的基础上考虑到本案方方面面的原因，从和谐稳定的角度出发，经与被告人周xx充分沟通，诚请人民法院在公诉机关五年建议刑的基础下酌定对被告人周xx作出有罪免处的判决。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳为盼。

谢谢审判长、审判员！

                                        辩护人:湖北君任律师事务所

                                                 律  师：方 俊 洲

2012年11月6

案件结果（控辩交易）：法院判决周某某构成挪用资金罪，免于刑事处罚。