浅论不动产预告登记制度

河南大进律师事务所 许现伟

在房地产开发和交易当中，经常存在不动产权利人私自抵押出卖不动产，进而严重侵害相对人利益的情形。而相对人只有依协议主张不动产权利人的违约责任，这往往使相对人利益受损。实践中“一房二卖”、在联建方不知情的情况下将土地使用权抵押贷款就属于这种情况。如何防范和平衡不动产协议签订后双方的风险与利益，今年10月1日实施的《物权法》第20条规定的预告登记制度为这一问题的解决提供了答案，即其解决了不动产协议签订后至发生不动产物权变动前这一时间段欲取得不动产物权人的合法权益，本文拟就预告登记制度的相关法律问题作以探讨。

一、预告登记的概念和适用范围

预告登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而设立，使该请求权具有物权效力的不动产登记。这种登记的物权效力极高，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。如果后来发生了未经预告登记权利人同意的与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为，由于该预告登记的请求权具有排他效力，足以确保预告登记权利人的利益不受损害。

关于不动产预告登记的范围。德国民法规定可进行预告登记保全的请求权包括以不动产物权的取得、转让、变更、消灭为目的的请求权；还有附条件或者附期限的请求权。我国台湾地区民法将预告登记的范围界定为：为保全土地权利移转之请求权；为保全土地权利使其消灭之请求权；为保全土地权利内容之变更之请求权；为保全土地权利次序之变更之请求权，为保全附条件或附期限之请求权。我国物权法将预告登记的适用范围界定为“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”。立法技术上采用了列举式和概括式的规定，较之德国民法、台湾地区民法等列举式规定更为全面、科学。根据该规定，我国关于不动产预告登记的范围相当广泛，对于在不动产协议中涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。在房地产开发领域，房屋联建、参建、商品房预购及将预购商品房转让、以预购商品房或在建工程设定抵押等民事协议，均可以通过预告登记制度来保障将来分配、获得房屋等实现物权的目的。

二、预告登记的效力

预告登记的实质作用在于限制实际登记的权利人行使处分权，通过赋予预告登记的请求权以物权效力，进而达到保障预告登记权利人的权益。其法律效力表现在：（一）保全效力，即保全后来发生不动产物权变动的请求权，使其发生所约定或制定的法律效力。在商品房买卖交易中，经依法预告登记后，买方享有的请求权便具有物权效力，根据物权的排他性原理，即使卖方存在“一物二卖”的情形，也属于无效行为。（二）保存顺位的效力，即在预告登记时，被保全权利的顺位同时登记。使得不动产权利的顺位发生变化，预告登记的日期的权利顺位优于现实登记的不动产权利顺位。（三）破产保护的效力，即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件未成就时，权利人可以主张不得将作为请求权标的的不动产列入破产财产。

三、预告登记的失效。

关于预告登记失效的条件，我国《物权法》第20条采用了列举式的规定：（一）债权消灭。从预告登记的法律概念中不难看出，债权请求权的存在是预告登记的前提和基础。如在商品房预售合同中，双方虽然依约办理了预告登记，但事后买方严重违约，卖方要求解除合同并主张预告登记失效的，应予支持。还有在城市房屋拆迁中，被拆迁人可以对所拆迁房屋的消失申请预告登记，以保证将来拆迁房屋（不动产消灭）后权利的实现。需要注意的是，预告登记不能改变债权债务关系请求本来的法律关系，原协议中双方当事人基于债权关系享有对抗该请求权的抗辩权，并不因预告登记而消除。即预告登记中的义务人，基于债的本来法律关系，仍可以对预告登记权利人（请求人）行使抗辩权，甚至可以使预告登记的效力消灭。（二）自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的。这是关于预告登记效力期间终点的规定，预告登记设立的目的在于保障未来不动产安全登记在预告登记权利人名下，如果预告登记权利人在能够最终登记而怠于行使，因预告登记的不动产物权请求权具有的排他效力，就会使相对人的处分权长期处于限制状态，这将与“物尽其用，鼓励交易”的法律原则背离，为立法所不允。在实际中需要注意的是，预告登记源于协议，往往需要相对方的配合，如由于现实权利人怠于配合申请登记的，根据立法目的，不能据此认定预告登记失效。

除了以上两种情形引起失效之外，《物权法》还确定了更正登记和异议登记制度，这也是一种新型的登记制度。因各种原因导致不动产登记簿的内容错误，权利人和利害关系人可以申请更正登记。如果原登记证人书面同意更正或有证据证明原登记错误的，登记机构应予更正。显然更正登记对预告登记是适用的，其成立后也能使预告登记失效。如果原登记权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。异议登记是更正登记的后续行为，其也可能形成预告登记失去法律效力。