二手房买卖及其交易合同中的有关法律问题

安徽伟诚律师事务所孙峻

内容摘要   随着我国房地产市场一再升温，二手房交易也非常活跃，但是，二手房交易立法的滞后和房地产二级市场交易机制的不健全，导致二手房交易中的纠纷大量出现，形成了较大的法律服务市场空间。因此，研究二手房交易中出现的法律问题，及时为房地产二级交易提供优质的法律服务，已成为律师行业的现实需要。下面笔者从二手房买卖中的有关法律问题和二手房交易合同中的有关法律问题两方面进行探讨。

关键词    二手房买卖    二手房交易合同    法律问题

一、二手房买卖中的法律问题

1、二手房买卖主体确认的法律问题

一般而言，二手房的购买人可以是中国境内或者境外的自然人、法人和其他组织，但是，根据我国《城市房地产管理法》的有关规定，二手房的出卖人应当是记载于该房屋产权证中的所有人。在二手房的实际交易中，相当数量的二手房交易主体没有取得房产证，对此类交易主体合法性的确认，立法和司法实践中出现了冲突。人民法院在处理这类纠纷时只要查明交易的房屋没有权属争议，往往以意思自治原则默认其交易的法律效力。显然，这种司法实践与房地产交易立法的冲突，无疑不利于房地产交易行为的规范和交易市场的健康发展，也有损法律的严肃性，有待进一步加以规范和解决。

2、现实中二手房买卖的不同类型及法律问题

第一、商品房买卖。商品房是指卖方与房地产开发商签订“商品房买卖合同”并已支付了购房款而取得所有权的房屋。这类房屋可分为四种情况：一种情况是买方与开发商签订了商品房买卖合同，房款一次性付清已取得《房屋产权证书》。这类房屋的所有人或共同所有人与购买人签订了“房屋买卖合同”，收取购房款并办理了产权转户手续，交易即完成；二种情况是卖方与开发商签订了商品房买卖合同，通过银行贷款交清房款，房屋产权证已办，但是质押在开发商或银行并办理了抵押登记；三种情况是卖方与开发商签订了商品房买卖合同，房款已付清，但房产证未办理；四种情况是法院执行或拍卖的商品房，产权尚未落实到权利人名下，权利人欲将其出售。根据我国《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定，后三种情况的二手房直接买卖是不允许的，出卖人必须进行产权登记后才能出售。

第二、拆迁安置房买卖。拆迁安置房是指卖方作为被拆迁人与拆迁人签订了“拆迁补偿安置协议”，房屋差价款已补齐但房屋未交付，也未办产权证的房屋。这种情况的二手房是否能买卖，存在两种观点：一种观点认为是可以买卖，理由是卖方对被拆除的房屋具有所有权，安置房只是对原有房的调换，产权是确定的；另一种观点认为不能买卖，理由是安置房虽然是原房的产权调换，但是，安置房与原房毕竟不是同一套房屋，只有经过房地产管理部门对安置房进行产权登记，领取产权证书后才能上市买卖。笔者同意第二种观点，在现实中，许多被拆迁户享受安置几套房屋甚至十几套房屋，他们在与拆迁人签订“拆迁补偿安置协议”后，即将“安置协议”中约定的房屋转卖给他人。购房人在买这类房屋风险很大，首先，因为没有房屋产权证，卖方可将一房多卖，买方可能得不到房屋；其次，如果拆迁人没有按照“安置协议”中约定的条件交付房屋，只有被拆迁人有权要求履行合同，买方无权要求拆迁人按约履行和承担违约责任；再次，拆迁安置房在没有取得房屋所有权证出售，是一种无效买卖，买方的权益得不到法律保护。

第三、经济适用房买卖。经济适用房是指政府提供政策优惠、限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品房。根据建设部《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第三条第二款规定：经济适用房包括安居工程住房和合资、合作建设的住房。购买这类房屋前必须了解：房屋所在地的市、县是否开放公有住房和经济适用房上市出售的交易市场；出卖人是否按规定补齐房屋差价款等；是否符合当地政府规定的上市交易年限；建房单位是否对房屋交易设定限制条件。如果以上情况不了解清楚，可能造成购买的房屋不能及时办理产权转户手续，给购房人带来较大的风险。

第四、老式私有住宅买卖。私有房屋是指个人所有或者数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房。购买这类房屋时，必须要《土地使用权证》和《房屋所有权证》齐全，还应当了解出售房屋是否是共有，如果是共有，必须提交共有人同意出售的证明书，在同等条件下，共有人优先购买权。另外，我国《城市私房管理条例》规定：“凡享受国家或企业事业单位补贴、廉价购买或建造的城市私房，需要出卖时，只准卖给原补贴单位或房管机关。”

3、二手房中限制、禁止买卖的情况

（1）某些特殊主体拥有或管理的房产在交易前需要履行相应的相关手续。我国有关的国有资产管理法律法规规定：国家机关、国有企业事业单位和其他组织处置本单位房产的，应当报政府国有资产管理部门批准并按法定程序进行交易；有限责任公司、股份有限公司处置房产的，应经公司董事会、股东会决议书面同意；集体企业处置房产的，应经职工代表大会讨论通过。

（2）二手房属于两个以上主体共有的，应当经共有人书面同意。共有房产一般表现为夫妻共有、家庭共有以及其他形式的共有。由于历史和民间习惯原因，相当数量的房屋所有权证书上登记的所有人并没有真实反映全部实际所有人，导致纠纷不断。我国《物权法》规定房产证记载的内容与房产档案登记内容不一致的，以房产登记内容为准。这就要求买房人特别注意。司法实践中纠纷较多的是夫妻共同所有的房屋。

我国《婚姻法》实行的是夫妻共同财产制为主，约定个人财产制为补充的婚姻财产制度。夫妻共有房屋的转让大体归为两类：一类是房产证上署明夫妻二人共有，这类情形易于处理；另一类是房产证上只署名一方，该方往往因为准备离婚等原因而恶意隐瞒夫妻共有的事实，导致夫妻另一方声称不知情而实施阻扰，使交易最终难以成功。司法实践中，虽然有受让人以表见代理、善意取得为由予以抗辩而赢得诉讼的判例，但成功率不高，而且续增诉讼成本，不足取。因此，审查转让人的婚姻状况将大大降低交易失败的风险。

（3）他项权利设置的限制。根据我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，已经设定抵押的房地产，转让或出租时应取得抵押权人书面同意。如果抵押人不同意，只能在解除抵押关系后方可进行交易过户。即使抵押权人同意转让，也还是存在法律风险，一旦转让人不能对抵押权人履行债务，抵押权人要实现抵押权，就可以处理该抵押房屋。因此，在购买此类房屋时，买方最好在卖方将抵押关系解除后再付清购房款或者干脆要求卖方将抵押关系解除后再购买。

（4）承租人对交易房屋转让的制约。根据我国法律规定，在同等条件下，承租人享有优先购买权。如果没有取得优先购买人关于放弃优先购买权的书面文件，则买卖合同有被宣告无效的风险。另外，我国法律还规定，正在出租的房屋予以出售的，转让人应当通知承租人，并且承租人与转让人签订的租赁合同对购买人继续有效。因此，如果购买人购买二手房的目的是为了自己即时居住或使用，应要求转让人在合理的期间通知承租人，并就解除或终止租赁关系达成书面意见。否则，购买人的购买房屋目的将难以完全实现。

（5）二手房禁止买卖的情形。主要包括：司法机关或行政机关依法裁定、决定或以其他方式采取强制措施的；土地使用权被依法收回的；未领取所有权证书或权属不明的等。另外根据建设部《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第五条规定：有下列情形之一的不得上市出售：以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的；住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准或违反规定利用公款超标准装修，且超标准部分未按照规定退回或者补足房价款及装修费用的；处于户籍冻结地区并已列入拆迁公告范围内的；产权共有的房屋，其他共有人不同意出售的；已抵押且未经抵押权人书面同意转让的；上市出售后形成新的住房困难的；擅自改变房屋使用性质的；法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售的。以上显然是部门规章规定，不能必然导致买卖行为无效。但是，它能直接导致购买房屋办不了产权过户手续，所以，在购买此类二手房时要特别注意。

二、二手房交易合同中的法律问题

1、已有银行按揭的二手房交易合同中的法律问题

这类二手房屋所涉及的法律关系有：二手房主与购买人之间的买卖关系、二手房主与银行之间的借贷关系和抵押担保关系、开发商与银行之间的保证担保关系等。每一个法律关系的变化都影响着另一个法律关系，一旦二手房主不能按期如数向银行还款，银行既可以向二手房主追讨欠款，也可向开发商追讨。银行在向二手房主追讨债务时，可以对用以抵押的二手房进行处理；银行向开发商追讨债务后，开发商就可以向二手房主索要垫付款，必要时开发商可以收回房屋。这样均影响到二手房购买人的交易是否成功。对此类交易有两种处理方法：一是，如果买方能一次性向卖方付款，在合同中约定期限，要求二手房主用预付房款或借款将银行贷款还清，终止与银行的借款合同，解除与银行的抵押担保关系，取回房产证。二是，如果买方不能一次性向卖方付款，而是采用银行按揭贷款方式，则交易合同中应约定卖方向其贷款行协调推荐，协助买方与银行办理新的贷款手续，如按揭贷款办不下来，则可以解除“二手房买卖合同”，这样可以降低买房风险。

2、共有产权的二手房交易合同中的法律问题。在合同中应约定卖房人确保该房屋共有人同意出售，保证该房不受他人追诉，否则，按欺诈行为双倍返还原告购房款，有损失的还应继续赔偿。根据我国《民法通则》的规定，共有财产进行处分须经全体共有人同意，否则无效。在实际中，有的共有财产在房产证上不能看出，特别是夫妻共有，不少房产证上只登记夫妻一方的姓名。在这类房屋交易合同中除了约定出卖人承担保证责任外，还应当约定合同签订后支付一半房款，产权转户登记后付清全部余款。这样可以降低买房风险。

3、有法律纠纷的二手房交易合同中的法律问题。由于社会上各种复杂的经济关系，使许多房地产处在法律纠纷之中。例如，有的房产面临被法院强制查封；有的处于拍卖过程中；有的是正在诉讼中的标的物；有的房产的产权关系不明，正处在诉讼审查确权过程之中；还有的房产就要被拿去抵债。因此，在购买之前一定要了解房屋的法律纠纷状况。除了房屋禁止买卖情况外，在交易合同中要约定出卖人的如实告知义务和担保条款，还要有独立条款约定出卖人不得隐瞒重大事实，否则应承担欺诈的法律责任。对前述情形的可能存在，约定风险防范措施，可最大限度减少交易失败导致的可能损失。

4、二手房物业及水、电、气欠费的风险防范。在实践中，有的地方政府规定业主转让或出租房屋时应当缴清物业服务费，并由物业所在区域内的物业服务企业出具加盖公章的费用缴纳证明，否则，不予办理该房屋的转让和出租登记手续。但大多数地方对此并无明确规定，导致大量新业主入住后接到物业公司送来的欠费催收单，因此，在办理房屋转让手续时，如果出卖人不能提供物业及水电气等结清证明，则可以到物业公司查询原房主有无欠物业服务费、水、电、气费等相关费用，并在交易合同中就欠费的缴纳作出明确约定。

5、“老式私有宅院”的交易。一般来说“老式私有宅院”的土地使用权是以划拨方式取得的。根据有关规定，这类房屋作为二手房上市交易必须满足两个条件：一是房屋所有权已经得到有批准权的人民政府批准出售；二是该房出售时，必须向土地管理部门缴纳土地出让金。老式私有宅院不少是家庭成员共有，因此，在这类房屋交易时，应充分注意，以保证交易的合法进行。

6、无房产证的房屋交易。有些房屋无房产证包括购买的商品房由于开发商的原因一直未能办到房产证、拆迁安置房在过渡期的交易等。这些房屋在出售时均没有房产证。按照我国《城市房地产管理法》规定，未取得该房屋所有权的房屋不得买卖。在实践中，这类房屋在二手房交易市场上数量也不少。笔者认为，为了使这类房屋的交易合法，处理方式有三：一是，买卖双方可以在签订《房屋买卖合同》中附合同生效条件，即约定本合同在卖方的房屋所有权证办理完毕时生效；二是，先签订购买房屋的意向协议书，约定待房屋办理了房产证具备过户条件时，双方再签订《房屋买卖合同》；三是，转让卖方原房屋买卖合同中的权利义务。采用这种方式时，卖方必须通知开发商并经开发商同意。

7、房屋中介公司介入的二手房交易。目前房屋中介公司介入二手房交易的程度比较深，这其中既有正规的大公司，也在良莠不齐的中小公司。这些公司在二手房交易过程中主要采取以下几种方式与买卖双方交易：

①中介公司按成交价收取中介费，为双方提供信息，并代办过户手续或垫资等；②中介公司与买方签订买卖合同，不让买方与卖方见面，直接向买房收入房款。一般中介公司都称将卖方的房屋收购，他们有权处理，中介公司收取交易的差价作为自己的收入。第1种交易是合法的，第2种交易方式是违反法律规定的，因为中介公司所“收购”的房屋，未办理产权过户手续。中介公司在未将房产证过户到自己名下，就以自己名义对外出售是不受法律保护的。如果中介公司受卖方委托卖房，那么中介公司必须持有经过公证的《授权委托书》，而且必须以委托方的名义签订交易合同。中介公司往往为了自己的利益最大化，经常混淆不同的法律关系。

总之，二手房买卖和交易中的法律问题不明确的比较多，希望各地方法院能对二手房交易中的法律问题作一个专题调研，统一裁判的标准和尺度，以利于社会及市场经济的发展。

主要参考资料：

1、《二手房买卖法律风险及防范》黄继保  华律网

2、《二手房买卖及其交易合同中的有关法律问题》梁岳荣 中国功夫律师网

3、《买卖二手房》文林峰 中国劳动出版社