刑事自诉案件私人技术侦察权研究

安徽治邦律师事务所  陈克军

摘要：传统的刑事技术侦察权只能由警察机关及其警务人员行使，但是根据我国刑事诉讼法的规定，刑事自诉案件的自诉人实践中很难取得有利于自己的证据。如何解决这个问题？笔者认为，法律赋予刑事自诉案件当事人或其诉讼代理人以私人技术侦察权，并对其权力的行使进行程序限制和效力拘束。

关键题：技术侦察权  证据排除规则  证据能力

一、           技术侦察权概述

（一）技术侦查权的概念

技术侦察权，由警察机关及其警务人员依法行使，属于专门权力，其他机关、组织和公民个人不得非法使用技术侦察方法，不得持有和使用有关技术侦察工具、器材。警察通过技术侦查获得的资料、信息等，通常不得作为公开的证据使用，也不宜作为刑事诉讼的直接证据，但可通过它们进而采取一般侦查手段获得直接证据。[1] 由此，技术侦察权具有以下特点：第一，技术侦察权主体只能是专门权力机关。我国行使技术侦察权的国家专门机关，主要是指公安机关、国家安全机关和检察机关。其它机关、组织和个人均不得非法使用技术侦察方法，也不得持有和使用有关的技术侦察工具、器材。第二，技术侦察权必须合法行使。这里的“法”是指全国人民代表大会及其常委会通过的法律，而不包括其他位阶的规范性文件。同时也包括行使程序合法。第三，技术侦察权内容主要是，在刑事诉讼过程中，国家专门权力机关有权依法通过技术侦察手段获得资料和信息。技术侦察权存在的意义，主要是为了在特殊情况下获取刑事诉讼证据，保证刑事案件侦察能够顺利进行，有效打击犯罪。第四，技术侦察权依法行使，获得的资料和信息可以作为刑事诉讼的直接证据。

笔者认为，传统技术侦察权概念过于狭窄，已不能适应现代社会生活发展的需要，因此有必要发展传统技术侦察权理论。笔者认为，技术侦查权不仅是刑事诉讼中刑事侦察机关依法行使的专门权力，而且，在民事或行政诉讼活动中，当事人或其诉讼代理人也应当有权依法行使。因此，笔者认为，技术侦察权是指，在诉讼过程中，国家有关机关或诉讼当事人及其诉讼代理人，依法通过技术侦察方法，获取有关资料和信息以便查清案件事实的权力。

与传统技术侦察权概念相比最大的区别就是享有技术侦察权的主体的不同。笔者认为，之所以法律赋予更多主体以技术侦察权，其目的是更好地保障权利，维护正义。本文仅就刑事自诉案件私人技术侦察权进行讨论。

（二）技术侦察权类型

笔者认为，根据所使用的技术手段的不同，技术侦察权可划分为监听侦查权、拍照侦查权和摄像侦查权；根据所发生的领域的不同，技术侦察权可以划分为民事侦察权、刑事侦察权和行政侦察权；根据主体的不同，技术侦察权可以分为专门机关技术侦查权和私人技术侦察权；根据历史发展阶段的不同，技术侦察权可划分为传统技术侦察权和现代技术侦察权；根据手段公开性，技术侦察权可以划分为秘密技术侦察权和公开技术侦察权。传统技术侦察权主要发生在刑事侦察领域，并且由专门国家机关享有，为公众所知晓，因此它同时又是刑事侦察权、专门机关侦察权和公开技术侦察权。

专门机关技术侦察权立法模式有两种，一种是规定在刑事诉讼法典之中，如德国和日本的刑事诉讼法典；另一种单独立法，如美国1968年《犯罪控制与街道安全法》、英国1985年《通讯截获法》和台湾1999年《通讯保障与监察法》

为了方便起见，本文仅以秘密监听或秘密拍照为例来论述技术私人技术侦察权相关问题。

秘密监听是目前各国刑事诉讼广泛使用的一种技术侦察手段。但是，它的产生也只不过才一百年，由于秘密监听对通讯技术的依赖性极强，这就决定了“秘密监听”在十九世纪的1808年法国刑事诉讼法和1877年德国刑事诉讼法中不可能规定。二十世纪20-30年代，美国曾经发生一场激烈的“秘密监听可否作为侦查手段”的争论。此后，秘密监听作为一项刑事侦察制度才逐步为各国所重视。德国、英国、美国、日本和我国台湾地区都有比较完善的秘密监听制度立法。

私人技术侦查权与专门机关技术侦查权能共存吗？法学界对此有不同的观点：否定说认为，私人技术侦查权的存在会构成对国家特有的专门机关技术侦查权的侵蚀，破坏国家技术侦查权行使的完整性。同时，技术侦查权是专门的技术，适用主体范围的扩大，易造成技术侦查权的滥用，从而导致对公民权利的侵犯，进而危害社会公共秩序。肯定说由认为，私人技术侦查权并不必然侵犯国家特有的公权力，因为公权力是为公共利益而设计，而私人技术侦查则是为个人利益而存在，本质上并不必然发生冲突；公权力救济的事后性，并不能完全解决现代社会纠纷巨大破坏性和不可恢复性，因而客观上，现实需要预防性措施来化解社会矛盾和纠纷；私人技术侦查的行使范围，法律规定，仅限于民事或行政诉讼，与刑事诉讼中的公权力技术侦查权并不发生冲突。[2]当然，私人技术侦查权的行使也得依法行使。法律应当规定其行使的领域、手段、程序以及由其获得的资料的证据价值。

因此，笔者认为，私人技术侦查权应当与专门机关技术侦查权一样，为我国法律所认可，从而成为合法的权利。

二、私人技术侦察权行使与限制

（一）私人技术侦察权及其行使

任何侦察手段，如果运用不当，都有侵害公民基本权利的可能。①]我国立法状况：1993年《国家安全法》和1995年《警察法》均规定，国家安全机关和公安机关经过严格批准手续，可以采取技术侦察措施。

私人技术侦查权行使，涉及到四方利益，即侦查权行使者、被侦查者、第三人和社会公共利益，因此其行使的前提就是如何平衡四种利益。在这方面，我国的法律规定有最高法院95年2号批复和2001年民事诉讼证据规定第68条。但法律并没有规定私人技术侦查权如何行使。

笔者认为，私人技术侦查权主体，在行使技术侦察权时，应该严格按照法定程序来操作，确保技术侦探权的正当行使，并维护相关公民的正当权利。这些程序主要有：第一、行使依据。行使技术侦查权，必须提出申请，并经侦察机关书面批准。否则，任何人不得行使技术侦查权。第二、行使期限。侦察机关批准技术侦查时，应该确定行使侦查权的期限。第三、行使侦查权获得的信息的保存。技术侦查权的行使目的是获得相关的信息资料，因此其真实性必然受到各方高度关注。这些信息如何“保真”？笔者认为，应该在获得后立即交侦察机关封存。第四、所获信息的使用。根据技术侦查所获的信息只能根据法律规定的方式正当使用，知悉的相关人员有保密义务。第五、信息的销毁。信息使用完毕，应当依法即时销毁。

（二）私人技术侦察权限制

国外法一般认为，对技术侦查权的限制具有特殊的必要性，具体内容主要有：其他侦察手段“明显”无效果；适用严重的刑事犯罪类型；只针对犯罪嫌疑分子及其有关的人；程序上使用严格的“令状”制度；“令状”明确记载有关实施监听、拍照用摄像等侦察手段的

注①关键是如何正当运用。从查明案件事实和保障人权的目的来看，确认监听、拍照及摄像等技术侦察资料一定条件下的证据能力并无不妥。第一，增加侦破手段，适应现代案件频繁运用现代科技隐蔽作案的需要。第二，有利于保障人权。减少刑讯逼供，及时、迅捷结束侦查，保障无辜者的人权。第三，与扣押邮件、电报类似。[3]

具体内容、对象、场所、方式、期限等。

德国刑事诉讼法100a条规定：只有在特定的严重犯罪的侦查中才允许进行电话监听。这些犯罪包括叛国罪、侵害国家利益罪、各种恐怖组织罪、杀人、绑架、抢劫、敲诈、纵火、严重盗窃、严重毒品犯罪。此条是关于技术侦察实质方面的要求。100b条2款规定：司法“令状”，并指明监控的种类、范围和持续的期间。此条是关于技术侦察形式方面的要求。

限制技术侦察所获资料的证据能力，是德国法使用的又一手段。同时，规定侦查所获的电话内容及某人在特定的时间呼叫的特定号码的事实都应当保密。此外，由于窃听的过度包容性，可能包含许多与侦查中的犯罪无关的话题，且这些话题也可能涉及到其他罪行，但这些信息都不得非法使用。

由于上诉复审很难获得，当被告知监听时，该措施已结束，法院对非法监听即使已确定有明显的侵害行为，为均衡执法利益与个人利益，法院并不必然排除。

100c条规定：如果其他侦查措施没有效果，则警察可以对嫌疑人和其他人拍照、摄像。如果对100a条列举的犯罪进行侦查，“明显”没有效果，则可依司法“令状”对私下的“现场”谈话进行监控和记录。[4]日本法规定，秘密拍照的三要件：必要性、紧急性和相当性。第一，现行犯；第二，保全证据的必要性与紧迫性；第三，拍摄方法适当。

录像机摄像：如果在一定场合允许拍照的话，也同样可以允许使用摄像机摄像。如果没有高度的犯罪可能性时，即使在公共道路上摄像也是非法的。 [5]美国刑事诉讼规则规定，侦查人员要想以电子窃听的方式在人们合理地认为理应为其隐私保密的空间进行窃听时，则必须申请窃听“令状”。在美国申请窃听“令状”的条件比申请普通搜查令的条件严格得多。申请人必须在申请书中详细地描述被调查违法犯罪行为，且须说明需要窃听的谈话类型。但美国法没有规定窃听的最长时间期限。

1968年通过的《犯罪控制与街道安全法》第三条规定侦查人员获取窃听令的具体程序和条件和非法窃听所得的排除。

侦查人员获取窃听令的具体程序和条件：第一，范围：间谍、蓄意破坏、叛国、谋杀联邦政府官员、有组织犯罪、毒品犯罪。第二，申请书：记载谈话类型、期限、描述相关事实，此外须详细说明本案中采用的其他侦查措施以及不适用电子技术侦查活动就无法进行下去的原因。第三，申请书在递交法官审查前，须得到总检察长批准。第四，法院在窃听“令状”中必须注明被窃听人的姓名、身份、窃听地点、谈话类型。紧急情况，例如有理由怀疑犯罪嫌疑人正在阴谋危害国家安全或正在实话有组织犯罪，可以无“令状”窃听，即使在此情况下，窃听理由必须充分、合理，并达到足以获得“令状”的程度，且48小时内必须申请“令状”。

美国法还明确规定，非法窃听所得排除规则。

此外，相关救济制度的设立：受监听、拍照及摄像的人知情权、异议权制度；公民权利侵害时的救济制度；所获材料的使用合理。

基于以上德国、日本和美国法相关规定，笔者认为，私人技术侦查权行使同样也应当受到如下限制：第一、其他侦查手段明显地“无效果”；第二、适用于特别严重的违法行为或犯罪行为；第三、只针对犯罪嫌疑人或违法者及其相关的人；第四、严格遵循批准程序，并明确规定并记载侦查对象、场所、方式和期限等。

此外，还应当规定受监听人的知情权、异议权，并给予公民权利侵害时的救济途径。法律明确规定，行使私人技术侦察权的主体承担侵权责任或情节严重时承担刑事责任。

但是，私人技术侦查权的限制应当较弱。这是基于公权力的行使更容易致使公民权利受到危害，公权力相对于私人也更加强大，力量对比也更为悬殊。私人技术侦查权主要受以下限制：侦查权行使的原因、手段；对他人合法权益损害的严重程度；待证事实的重要程度以及主观上是否有过错等因素。

1993年中国公安部发布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》明确规定：禁止任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。但是，目前我国的现实生活需求不能被立法者忽视，即公力救济远远不能满足人们对自身权益的救济，私力救济往往可能被选择，成为人们解决现实问题的手段之时，并且也能达到一定程度上的效果，此时私力救济就成为公力救济不足的矫正。因社会生活是法律发展的根本原因，立法者必须正视此事实。同时，在我国当事人地位还比较弱，无法在民事诉讼中获得足以证明当事人法律关系的证据材料，但“谁主张，谁举证”的证据规则又使当事人因此而败诉，这确实不利于法律公平正义的实现，更不利于定纷止争。虽然公安部的通知是针对民事诉讼的，但举轻以明重，刑事自诉案件私人技术侦察权同样受到拘束。

我们完全没有必要恐惧私人技术侦查。私人技术侦查的依法实施，能够从根本上改造我国的诉讼模式，使对抗制能真正在我国诉讼中成长起来。至于其弊端可以通过法律规范来制约，并对违法开展私人技术侦查行为苛以侵权责任。同时，赋予私人技术侦查者以证人的诉讼地位。[6] “对于当事人及其诉讼代理人以非法方式获得的证据，人民法院应根据非法取证的原因、手段，对他人合法权益损害的严重程度，待证事实的重要程度，非法取证人主观上是否有过错等相关因素，决定是否予以排除。严重侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，一般不能作为认定案件事实的证据。”[7]；

三、私人技术侦查权的效力

私人技术侦查权的效力是指依法行使技术侦查权所获的信息是否当然具有证据能力，非依法行使技术侦查权即行使有瑕疵，其所获信息资料是否必然不具有证据能力。这就是证据法上的非法证据排除规则问题。

证据排除规则之适用主要在于抑制侦查人员不法侦查之产生，原则上其适用范围不及于私人之违法证据搜集活动。但私人设若系基于侦查机关之委托及教唆共谋之情况下所为之违法活动时，在本质上得将其视为侦查机关之活动。[8]笔者认为，私人技术侦察权行使，同样也应该受非法证据排除规则支配，否则没有约束的权力，易被滥用。

非法证据排除规则，其判断标准应分为二个层次：第一个层次，主要看被侦查者应受保护的权利是否受到不法损害；第二个层次，在被侦查者应受保护的权利受损害的前提下，主要看侦查行为主体、方式、条件和程序是否符合法律规定。[9]技术侦查的必要限度：不得逾越所欲达成的目的之必要限度。应以侵害最小之适当方法为之，不得监察与达成目的无关的事项。[10]窃听行为，本质上分侵害性和违法性明显，除有阻却违法事由外，应认为是犯罪而加以处罚；但实务和学理上，我们深知其对发掘犯罪，维护社会秩序，奠定社会安宁有莫大助益，因而有以立法容许其或以判决承认合法窃听之证据能力者，此乃世界之潮流。[11]

排除非法证据并未成为各国民事诉讼中通行的规则；对公权力要求严格，美国民事诉讼中也未排除；日本法规定，采用严重违法手段时。因此应当考虑：第一、实质标准——重大违法，并运用利益考量原则，平衡各方利益，诸如实体公正与程序公正，目的合法与手段合法，保护自己利益与侵犯他人权益，以及保护合法权益与维护法律秩序等。同时，对行为本身进行分析：行为方式、性质、情节；侵犯他人合法权益的程度；行为人是否有过错。第二、应考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实。第三、对取证的合法性作相对宽松的解释。[12]

总之，目前我国刑事诉讼模式下，赋予刑事自诉案件当事人或其代理人私人技术侦察权，并从程序上对其进行严格限制，运用证据规则对其所获得的证据进行能力评判。这不仅是当事人权利保障的需要，也是我国刑事诉讼模式由职权主义向当事人主义转变的必然选择。

参考文献目录：

[1]惠生武《警察法论刚》中国政法大学出版社 北京 2001 第152页；

[2]何家弘《证据法认坛》（第七卷）中国人民检察出版社北京第80页以下；

[3]樊宗义《视听资料研究综述与评价》中国人民公安大学出版社 北京2002年2月 第164页；

[4]托马斯·魏根特著《德国刑事诉讼程序》岳礼玲 温小洁译 中国政法大学出版社  北京 2004年1月 第122页；

[5]田口守一 《刑事诉讼法》刘迪、张凌、穆津译 法律出版社成员2000年1月；

[6]肖建华 肖建国等《民事证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年8月第46页；

[7]江伟《中华人民共和国懂事诉讼法修改建议稿及立法理由》人民法院出版社会2005年3月第179页

[8]黄朝义《刑事证据法研究》2000年4月台北 元照出版公司；

[9]陈卫东《刑事诉讼法教学参考书》中国人民大学出版社北京2004年1月第195页以下；

[10]林辉煌《论证据排除》台北元照出版公司2003年9月第52页；

[11]张丽卿《刑事诉讼制度与刑事证据》台北元照出版公司2003年5月第373页；

[12]李浩《民事诉讼改革研究》合肥安徽人民出版社2001年12月第319页以下；