辩护词

尊敬的审判长、审判员：

四川亚峰律师事务所依法接受被告人吴律士之妻王倩的委托，指派我担任吴律士的一审辩护人。本辩护人接受委托后多次会见被告人，调查了解相关情况，并查阅了指控证据材料，现根据今天的庭审，依据事实及罪行法定、法无明文规定不为罪和疑罪从无的刑法原则发表如下辩护意见：

一、控方起诉指控的吴律士的行为，与贪污罪的构成要件不符，不能认定吴律士犯有贪污罪。

吴律士在本案中的行为不具备刑法所规定的贪污罪必须要有“利用职务上的便利”这一法定条件。刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

根据这一规定，构成贪污罪，必须同时具备以下条件（要件），缺一不可：

其一，贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。此要件在此不论。

其二，贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权，作为其物质表现对象是公共财产，控方指控吴律士非法占有贪污A公司财产的证据不足，认定事实错误。（一）、A公司与成都B律师事务所于2003年8月6日签定的（2003）民代字第133号《委托代理合同》是合法有效的。根据合同法，双方当事人根据意思自治的原则在自愿的基础上协商签定相关协议，协议内容亦不违反法律、法规强制性规定。本涉案代理合同符合法律规定的合同生效要件，尤其需强调的是作为A公司是加盖公章确认了的，且控方并未否定合同的效力。显然，该代理合同是合法、有效的，应受法律保护。（二）、根据委托代理合同，A公司支付了7.2万元代理费，该涉案代理费的所有权已转移至B律师事务所，应属B律师事务所所有。控方没有主张该代理合同无效，亦无证据证明该代理合同无效，那么显然基于该有效代理合同基础之上的财产所有权的转移亦是有效的。本案中，吴律士 “涉嫌占有”的财产显然只与B律师事务所有关，是B律师事务所的财产，并非A公司的国有财产。（三）、本案中吴律士从B律师事务所支取的50400元费用性质应为借款，它并未转化为代理费。理由在于：1、根据财务会计规则及惯例，律师从事务所领取案件代理费以结算为准，吴律士借款后至案发前已近两年，且跨会计年度，其没有与B律师事务所结算，从法律层面上讲，该款只能视为借款，不能认定为代理费。2、从侧面间接分析，如果是以代理费的名义进行结算，那便应该缴纳个人所得税，但事实上亦没有相应纳税记录，反过来说明该款系借款性质，并未转化为律师领取的代理费。

综上，吴律士虽然有A公司工作人员身份（其双重身份之一），但并未占有A公司及其他国有财产，控方对吴律士的指控显然不符合贪污罪犯罪构成规定的客体要件。

其三，贪污罪主观方面表现为行为人具有故意的主观态度，但控方没有确实、充分证据证明吴律士具有贪污的故意。

根据起诉书及控方提供的证据，公诉人意图说明吴律士在与某公司某某某接洽涉案借款纠纷时，因双方第一次见面口头便有达成意向性抵偿协议基础的可能性，于是公诉人推定（以他们的口吻是“认定”）吴律士明知此债务能用（或者说“一定能用”）和解方式解决，于是产生了借助具有律师资格的双重身份套取一笔代理费的动机，进而在此背景下签订委托代理合同，于是具有了（或者说持有了）贪污的故意的主观态度。但事实上，根据事实及证据，控方的这一认定不能成立。这里存在一个法律逻辑演绎上的严重错误。为了说明这一错误，我们不妨作如下两个逻辑演绎：控方认定吴律士有贪污主观故意的逻辑演绎为：两个事实前提：（一）、借款纠纷一案一定能和解；（二）、吴律士明知能和解便蓄意对外以诉讼（含执行）[与和解相对的另一种解决方式]为借口签订委托代理合同。得出结论是吴律士明知“已是这样”，却“借机那样”，进而签订委托代理合同套取并占有A公司财产，那么吴律士持有蓄意动机，具有贪污的故意的主观态度。我们再作一个逻辑演绎：两个事实前提：（一）、借款纠纷可能能和解解决，也可能最终不能和解解决，进而进行诉讼（抑或涉及执行）[这里还需说明一点：就A公司法规室2003年7月26日给A公司领导的报告《关于对某某公司债权清偿的建议》中提出了两种方案：1、和解；2、诉讼。领导某某批示：“同意政策法规室提出的处理意见”；领导某某某批示：“同意”。两位领导的批示是笼统的、含糊的，没有明确作出处理方式上的选择和明示。那么，从情理上讲，被批示部门采取报告中的任何一种解决方式都在许可范围之内，即是说它最多只存在合不合理的问题，根本不存在错误的问题。]。（二）、吴律士对外以可能涉及的诉讼（含执行）签定代理合同。得出结论是：吴律士可能具有蓄意动机，亦可能没有这种恶意的蓄意动机，不具有贪污的故意的主观态度。两个演绎一对比不难明白，结论能否成立的关键是第一个事实的内涵是否唯一，显然控方据此得出结论的第一个事实依据不成立，即借款纠纷一定能和解。这个大家不难理解的，双方表示可以和谈，但结果任何人都不能绝对地认定，一种是通过和谈最终和解，另一种是通过谈判最终不能和解，只得采取诉讼、仲裁等其他解决方式。不然的话，《合同法》上就不可能规定什么缔约过失责任，也无法理解谈判的“过程”，因为一表达和谈可能就一定能有和解结果，那便可忽略“过程”。事实前提不成立，那控方结论显然错误。根据逻辑方阵四种判断间的真假关系，控方认定吴律士具有贪污的故意结论不成立。

同时，如上所述，控方指控吴律士的行为构成贪污，不符合贪污罪构成规定的客体要件，那么，显然吴律士便不具有贪污公共财物的主观故意。

综上所述，控方没有确实、充分的证据证明吴律士具有贪污的故意。

其四，吴律士不具有利用职务上的便利非法占有公共财物的贪污罪在客观方面的构成要件。贪污罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指符合贪污罪主体条件的人员，利用自己职务范围内的权力和地位所形成的经手管理公共财物的便利条件，而不是指与行为人公务活动无关的一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况的条件，或者凭借其身份有进出某些部门、单位的方便条件。本案中所称“侵吞”，是指行为人利用职务上的便利，将合法管理、使用、经手的公共财物非法占为已有的行为。“窃取”，是指利用职务上的便利，用自以为不为他人所知的秘密获取的方法，将自己合法管理、使用、经手的公共财物占为已有的行为，即通常所说的“监守自盗”。所谓“骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为。所谓“其他手段”是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的行为。但吴律士所涉嫌的行为，与贪污罪的客观方面构成要件不符。具体理由如下：

1、吴律士系A公司政策法规室的一般工作人员，他并不经手管理A公司公共财物（本案特定为A公司所属之财物），即吴律士没有经手管理A公司公共财物的职权，自然就没有这方面的职务便利可供利用。

2、吴律士仅是法规室的一名一般工作人员（一般干部），无权（没有职权）决定A公司外聘律师，进行对外委托诉讼代理事务。本案中涉案（2003）民代字第156号《委托代理合同》是经法规室主任某某某签字决定并加盖A公司公章确认委托某某所律师代理A公司债权纠纷事宜的。显然，A公司是否对外发生委托关系，是否外聘律师，聘哪位律师，吴律士是无权（无职权）决定的，自然吴律士就没有这方面的职务便利可供利用。

3、吴律士无权（没有职权）审核要求A公司财务支付涉案代理费。本案中涉案2003年8月23日《缴费通知函》是经法规室主任某某某背书签注“情况属实，请支付（2003.10.2）”予以审核决定的。显然，A公司财务是否该付涉案代理费，是否付涉案代理费，吴律士是无权（无职权）决定的，自然吴律士就没有这方面的职务便利可供利用。

4、吴律士无权（没有职权）审核A公司财务上报销该笔涉案代理费。本案中2003年10月6日《A公司费用报销单》上审核人栏中，反映的是单位领导系法规室主任某某某签字审核，审核会计系某某某审核决定报销涉案代理费的。显然，A公司财务是否报销该笔代理费，报销多少代理费，吴律士是无权（无职权）决定的，自然吴律士就没有这方面的职务便利可供利用。

综上，吴律士在本涉案代理费中没有刑法对贪污罪所界定的相应职权和地位，没有刑法对贪污罪客观方面构成要件所规定的职务上的便利可供利用，亦没有经手管理涉案之公共财物。显然，本案中吴律士的行为缺乏贪污罪构成的客观方面要件。

二、控方起诉指控吴律士犯贪污罪的事实不清，证据不足。

1、起诉书没有按刑事追诉的证明标准和刑事追诉的逻辑要求，明确、具体指明（用文字表述）吴律士利用了贪污罪客观方面构成要件所规定的“职务上的便利”。起诉书仅表述为吴律士利用了公司职员的身份（此身份并非贪污罪客观方面构成要件所规定的所谓“职务之便”的相应内涵之“地位和身份”）。起诉书在事实指控部分的原文表述为：“被告人吴律士在A公司政策法规室工作期间，于2003年8月接受A公司安排，负责接洽本公司与成都某某建筑装饰有限公司债权清偿工作。于是，被告人吴律士便以A公司职员的身份，同某某公司法人代表某某某商谈，某某某当即表示此债务用和解方式解决，同月11日A公司与某某公司正式签订债务抵偿协议”。该段仅客观描述吴律士接受组织安排从事处理A公司与某某公司的债务清偿工作，指出的是吴律士利用公司职员的身份进行此项工作，未说其利用职务便利。核心表述的是吴律士的职员身份。

起诉书接下来原文表述为：“被告人吴律士利用自己以欺骗的方法取得兼职成都某某律师事务所专职律师身份，于2003年8月9日伙同A公司政策法规室主任某某某以聘请成都某某律师事务所律师某某某的名义签订委托代理合同，将A公司与某某公司债权清偿，虚实转为吴律士代理。” 吴律士的兼职及后来的专职律师身份是通过相应的司法行政程序审批授予的，只要取得了其兼、专职律师身份就可以从事律师业务，至于兼、专职律师身份的取得以及在某某所的兼职是否合法，那是司法行政机关审核、审查、监督处理的问题。在司法行政机关未吊销其兼、专职律师资格以前，吴律士从事的律师工作和事务都是合法的。[同时在这里需强调两点：第一，委托代理关系有外部表现形式和内部表现形式。外部表现形式为受托人与相对人接洽时是以委托人的身份出现；内部表现形式为受托人（本案特定为律师接受的委托代理关系）所在的律师事务所接受委托人的委托，基于该委托授权指派作为特定受托人的某律师对外承办相关事务。就本案而言，某某律师事务所接受A公司的委托，指派吴律士承办A公司与某某公司借款纠纷案件，吴律士接受指派代表委托人A公司与某某公司洽谈，其外部表现形式自然为吴律士出示A公司的身份（代表委托人A公司，即以委托人的身份）。当然，吴律士是否非要出示其某某律师事务所指派的律师的身份（表露其委托代理内部关系），法律没有明确规定。但有一点是明确的，只要不违反法律禁止性规定，应推定为合法。第二，控方指控吴律士在处理涉案纠纷（根据本案特定为2004年8月9日至2003年8月15日）仅是以A公司法规室职员身份，而非以某某律师事务所律师的身份证据不足。控方就该主张提供的证据有a、b、c、d的证言。但他们的陈述都是笼统、模糊的说吴律士表明了A公司法规室职工的身份。其中a、b说吴律士表明其是A公司职工、律师；c、d说吴律士出示了A公司工作证（事实上吴律士根本没有工作证，这一点A公司可以作证）。以上证人表述吴律士“使用”某身份的时间是笼统的，但吴律士涉案时间是具体的，即A公司委托某某律师事务所律师进行代理至代理行为结束的起止日期为2004年8月9至8月15日。控方指控吴律士涉嫌使用某身份贪污的时间段应特定为2004年8月9日至2004年8月15日，而控方提供的证人证言均没有明确表明吴律士在2004年8月9日至2004年8月15日仅使用了或使用了A公司法规室职工身份，根据刑诉法规定的证据证明标准，应认定就控方主张该部分证据不足以支持其该主张。这里公诉人指控吴律士利用律师身份，伙同某某某签订委托代理合同，并未指控吴律士利用职务之便伙同某某某签订委托代理合同。而律师是职业，是法律职业，又是一种资格，是一种职称，并非职务，是法律工作者，更非国家工作人员。既然不是国家工作人员，更不是利用国家工作人员的职务之便，则不符合构成贪污罪的主体，亦不符合在行为上利用职务之便的贪污罪客观方面构成要件。然而在起诉书的本院认为部分，却又认定了吴律士“利用职务上的便利”，显然这一认定毫无事实依据，没有证据支持。此外，既然指控吴律士伙同某某某，如前所述，委托代理合同的签字决定是某某某主任的职权，没有某某某的决定和签字就办不成涉案委托代理（不能外聘律师），吴律士无此职权，有职权的是某某某主任。某某某并未被指控为贪污罪的共犯，吴律士只是执行者，没有职权，怎么能构成贪污呢！起诉书指控吴律士伙同某某某，吴律士怎样伙同某某某的，同样没有确实充分的证据证明，明显事实不清。

2、起诉书没有按刑事追诉的证明标准和刑事追诉的逻辑要求，明确、具体指明（用文字表述）吴律士以贪污罪客观方面构成要件规定的“什么手段非法占有了公共财物”。仅模糊的说吴律士非法占有公司钱财。起诉书仅用笼统的“非法占有”来表明手段，不符合法律的明确规定。起诉书原文表述为：“事后，被告人吴律士便以委托代理合同为名，向A公司收取此次债权清偿律师服务费。于2004年9月28日向本公司发出缴费通知函。该公司于2004年10月14日转帐84000元到某某律师事务所，2004年10月19日被告人吴律士从某某律师事务所提取70%的此次债权清偿律师代理费60800元，归个人使用。”起诉书全文均没有明确、具体指明吴律士以何种手段“非法占有了公共财物”。根据贪污罪客观方面要件规定的各种手段之涵义，本案吴律士的行为显然不符合“侵吞”、“窃取”，只接近或倾向于“适合”（不是真正法律意义上的符合，在此只是便于表述使用之）“骗取”。但我们分析一下，如前所述，只有某某某有权决定涉案委托代理和审签A公司财务室支付涉案代理费，吴律士无此职权，某某某不决定涉案委托代理，不审签财务报销，吴律士便得不到此笔涉案代理费。所以，即使假定“骗取”（此处仅限贪污罪所界定的“骗取”手段）成立，那真正有权力骗取的只有某某某主任，有法律上和事实上利用职权骗取可能的是某某某，而非吴律士。本案控方起诉并未指控吴律士用何种手段非法占有公司钱财，没有指控“手段”事实，更无“手段”证据，同样事实不清，证据不足。

综上所述，吴律士的行为不符合贪污罪的构成要件，且控方指控吴律士犯贪污罪的事实不清，证据不足。刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。根据我国罪刑法定、法无明文规定不为罪和疑罪从无的原则及有关刑事证据的规定，吴律士是无罪的。至于吴律士支借涉案款项是否合理的问题，应本着是什么性质的问题就按什么性质的问题处理，但显然不是犯罪性质的问题，必须区分罪与非罪的界限。本案应以证据不足，依法宣告被告人吴律士无罪。

                          辩护人：四川亚峰律师事务所

                                       程力    律师

                                      2005 年6 月 8 日