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贩卖毒品罪的犯罪构成及辩护适用
来源:王克春律师
发布时间:2013-08-14
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贩卖毒品罪的犯罪构成及辩护适用

1) 本罪的犯罪客体是国家对毒品的管理制度。贩卖毒品罪侵害的客体是国家对毒品的管制;运输毒品罪侵害的客体是国家对毒品运输的管制;制造毒品罪侵害的客体是国家对麻醉药品、精神药品的生产、制造的管制。根据我国《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》的规定,这两类药品只能由国家卫生主管部门审批或指定的经营单位统一调拨或收购,其运输只能由国家指定的有关生产单位、供应单位和运输部门,依照法律规定的方式和方法进行运输;其生产只能由国家指定的生产单位,按有关主管部门下达的计划生产,其他任何单位和个人,未经国家或有关部门批准,不得擅自从事上述两类药品的销售、运输和生产;

2) 犯罪的客观方面、表现为贩卖、运输、制造毒品的行为。所谓贩卖,是指非法买卖与交换、批发和零售。不论是转手倒卖,还是销售自制毒品,不管是否营利,也不论贩卖毒品的数量多少,均构成本罪;


3) 犯罪的主体,除一般主体外,在特定条件下、贩卖毒品罪和制造毒品罪还可以由单位构成;

4) 犯罪的主观方面是故意,即明知是毒品而予以贩卖、运输或制造。否则,不构成本罪;

5) 贩卖毒品除了主观上具有故意之外,还应当具有牟利的目的。不以牟利为目的,如单纯为了本人或亲友吸食而购买毒品的,则不构成本罪;

相关法律法规:
(1) 依照《刑法》第347条规定,贩卖、运输、制造鸦片1000克以上,海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的;贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;武装掩护贩卖、运输、制造毒品的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
(2) 贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的,处7年以上有期徒刑,并处罚金。
(3) 贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
(4) 依照《刑法》第350条之规定,明知他人制造毒品而为其提供或买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造麻醉药品和精神药品的物品的,以制造毒品罪的共犯分别论处。单位有上述违法犯罪行为的,除对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以制造毒品罪的共犯论处外,并对单位判处罚金或者予以罚款。
(5) 依照《刑法》355条第1款、第2款的规定,依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,向贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的,按《刑法》第347条规定的贩卖毒品罪定罪处罚。单位有上述违法犯罪行为的,除对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贩卖毒品罪处罚外,并对单位判处罚金或者予以罚款。


    你院粤高法刑二〔1995〕5号“关于办理毒品犯罪案件几个问题的请示”收悉。经研究,答复如下:
    一、对被告人一人走私、贩卖、运输、制造或者非法持有两种以上毒品并已构成犯罪的,不应实行数罪并罚,可综合考虑毒品的种类、数量及危害,依法处理。
    二、对被告人购买了一定数量的毒品,但只查明其贩卖了其中一部分,其余部分已由被告人吸食的,应当按已查明的销售数额确定其贩毒的数量。

最高人民法院

2000年4月4日法[2000]42)

    现将全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要印发,望认真贯彻执行。


2D00年1月5日至7日在广西壮族自治区南宁市召开了全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。出席会议的有各省、自治区、直辖市高级人民法院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长,解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院也派代表参加了会议。最高人民法院副院长刘家琛在座谈会上作了重要讲话。
“严打”方针,依法从重从严惩处了一大批毒品犯罪分子,为国家禁毒事业作出了重要贡献。但是,由于日趋严重的国际毒品犯罪对我国的渗透。加之国内贩毒分子在暴利驱动下疯狂实施毒品犯罪,使得我国由前些年的毒品过境国成为当前的毒品过境与消费并存的受害国。因此,当前和今后一个时期内我国的禁毒形势十分严峻。会议认为,人民法院作为审判机关,在禁毒斗争中担负着非常重要的任务,一定要从中华民族的兴衰存亡和国家长治久安的高度,深刻认识依法严厉打击毒品犯罪的必要性和紧迫性。要认真贯彻落实1999年国家禁毒委员会在包头市召开的全国禁毒工作会议精神,充分运用刑法武器严厉打击毒品犯罪。对毒枭、职业毒犯、累犯、惯犯、再犯等主观恶性大、危害严重以及那些具有将毒品走私入境,多次、大量贩出,向多人贩出,诱使多人吸毒,武装押运毒品,暴力拒捕等情节的毒品犯罪分子,要重点打击。对依法应当判处死刑的,必须坚决判处死刑,狠狠打击毒品犯罪分子的嚣张气焰,始终保持对毒品犯罪严打的高压态势,以有效遏制毒品犯罪发展蔓延的势头。
二会议认为,八十年代以来,人民法院审理了大批毒品犯罪案件,积累了宝贵的审判经验,对进一步做好今后的毒品犯罪案件的审判工作具有重要意义。与会代表通过认真的讨论和研究,对近年来在毒品犯罪案件审判工作中遇到的一些适用法律问题取得了共识。
)关于毒品犯罪案件的定罪问题“走私、贩卖、运输、制造毒品罪\"是选择性罪名,虽然司法解释曾对如何适用这一罪名有过规定,但各地执行上仍有较大差异。在新的司法解释出台前,认定以上犯罪,原则上仍应按照最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》确定罪名。对行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列,一律以刑法条文规定的顺序表述,如对同一宗毒品,既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪\"定罪,但不实行并罚。如一审法院根据主要犯罪行为确定罪名的,二审法院可不再变动。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计计算毒品数量,也不实行数罪并罚。
)关于毒品案件的共同犯罪问题
)关于毒品案件中特情引诱犯罪问题“犯意引诱\"是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人,应当从轻处罚,无论毒品犯罪数量多大,都不应判处死刑立即执行。“数量引诱\"是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人,应当从轻处罚,即使超过判处死刑的毒品数量标准,一般也不应判处死刑立即执行。
)关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题
)关于毒品犯罪案件中有关证据的认定问题
)关于盗窃、抢劫毒品犯罪的定性问题
最高人民法院
(2000年4月20日最高人民法院审判委员会第1110次会议通过)


《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》已于2000年4月20日由最高人民法院审判委员会第1110次会议通过。现予公布,自2000年6月10日起施行。

6月6日  为依法严惩毒品犯罪,根据刑法分则第六章第七节的规定,现就审理毒品案件定罪量刑标准有关问题解释如下:
“其他毒品数量大”:
(一)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)一百克以上;
(二)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;
(三)可卡因五十克以上;
(四)吗啡一百克以上;
(五)度冷丁(杜冷丁)二百五十克以上(针剂100mg/支规格的二千五百支以上,50mg/支规格的五千支以上;片剂25mg/片规格的一万片以上,50mg/片规格的五千片以上);
(六)盐酸二氢埃托啡十毫克以上(针剂或者片剂20μg/支、片规格的五百支、片以上);
(七)咖啡因二百千克以上;
(八)罂粟壳二百千克以上;
(九)上述毒品以外的其他毒品数量大的。
“其他毒品数量较大”:
(一)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)二十克以上不满一百克;
(二)大麻油一千克以上不满五千克,大麻脂二千克以上不满十千克,大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;
(三)可卡因十克以上不满五十克;
(四)吗啡二十克以上不满一百克;
(五)度冷丁(杜冷丁)五十克以上不满二百五十克(针剂100mg/支规格的五百支以上不满二千五百支,50mg/支规格的一千支以上不满五千支;片剂25mg/片规格的二千片以上不满一万片,50mg/片规格的一千片以上不满五千片);
(六)盐酸二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克(针剂或者片剂20μg/支、片规格的一百支、片以上不满五百支、片);
(七)咖啡因五十千克以上不满二百千克;
(八)罂粟壳五十千克以上不满二百千克;
(九)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
“情节严重”:
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的;
(二)国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;
(三)在戒毒监管场所贩卖毒品的;
(四)向多人贩毒或者多次贩毒的;
(五)其他情节严重的行为。

(一)麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克;
(二)醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克;
(三)乙醚四百千克以上不满三千千克;
(四)上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。
违反国家规定,非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂,超过前款所列数量标准的,应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。
“数量较大”;非法种植大麻三万株以上,应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的非法种植大麻“数量大”。

《关于禁毒的决定》(以下简称《决定》),依法严厉打击毒品犯罪分子,有力配合禁毒斗争的开展,最高人民法院于1991年4月25日至29日在广东省珠海市召开了审理毒品犯罪案件工作会议。参加会议的有近年来审理毒品犯罪案件比较多的云南、广东、甘肃等十二省、自治区高级人民法院的院长或者副院长、刑庭庭长、部分中级人民法院院长以及最高人民法院有关庭、室的负责同志。
最高人民法院林准副院长主持会议,并在会议结束时作了总结讲话。
会议认真学习了《决定》,总结交流了近年来各地法院审理毒品犯罪案件的情况和经验,分析了当前毒品犯罪活动的严重情况和危害,讨论了人民法院在办理毒品犯罪案件中如何具体执行《决定》的若干问题和一批案例。同时,对当前和今后一个时期审理毒品犯罪案件的工作提出了要求。与会同志认为召开这次会议是及时的、必要的,收获很大。纪要如下:


日益严重的毒品犯罪活动,已经成为我国社会的一大公害。它导致吸食毒品的丑恶现象沉渣泛起。尤其值得重视的是,青少年吸毒所占比例越来越大。其后果不仅造成吸食者的心理、人格、精神的扭曲、变态,还导致爱滋病等疾病的传播,影响人体健康,败坏社会风气,并且诱发其他一些违法犯罪活动,严重危害社会治安秩序。
坚决打击毒品犯罪活动,是党和国家的一贯立场,也是人民法院的一项重要任务。据统计,从1983年至1990年,全国各级人民法院共审理毒品犯罪案件18457件,判处毒品罪犯25394名,其中判处无期徒刑和死刑(包括死缓)的毒品罪犯1284名。一些地区的人民法院,还注意结合本地区实际情况,积极开展打击毒品犯罪活动的专项斗争,召开不同形式、不同规模的公开宣判大会,大张旗鼓地对毒品犯罪分子进行审判,狠狠地打击了毒品犯罪分子的嚣张气焰,收到了很好的社会效果。
为了更加严厉地打击毒品犯罪活动,七届全国人大常委会第十七次会议于去年12月28日通过了《关于禁毒的决定》。这个《决定》反映了党和政府坚决禁毒的决心,表达了广大人民群众的意愿,为进一步与毒品犯罪作斗争提供了更为有力的法律武器。各级人民法院要认真学习和坚决贯彻《决定》,深刻领会《决定》的立法精神和具体条款的涵义,充分认识毒品犯罪的严重危害性和与毒品犯罪作斗争的重要性、必要性、长期性和复杂性。以对国家、对人民、对民族高度负责的态度,投入到禁毒斗争中去,把审判毒品犯罪案件的工作做得更好、更及时、更有力。可以预料,随着贯彻《决定》和禁毒斗争的深入开展,人民法院受理的毒品犯罪案件也将大幅度增加,使本来已经很重的审判任务更加繁重。因此,各级人民法院必须切实加强对这项工作的领导,要把依法严惩毒品犯罪分子的工作作为刑事审判工作的重点来抓。特别是在那些毒品犯罪案件较多的地方的人民法院,更要下大力气把这项工作抓紧抓好。各级人民法院都要采取一些具体措施。力量不足的,要及时调整充实。调整充实有困难的,要向当地党委反映,以求得支持和解决。上级人民法院要加强对下级人民法院审判毒品案件的业务指导,认真帮助解决具体困难和问题,确保审理毒品犯罪案件工作的顺利进行。各地人民法院要充分发挥审判职能,积极参与开展禁毒专项斗争和专项治理,对起诉到法院的毒品犯罪案件,应选择一些典型案例,不失时机地就地公开审判,以案说法,宣传《决定》,教育广大群众自觉同毒品犯罪做斗争,形成一个震慑毒品犯罪分子的强大声势。
会议指出,1990年5月在全国范围内开展的“严打”斗争,把作为“六害”之一的毒品犯罪列为依法从重从快打击的重点对象。全国人大常委会作出的《决定》,又对毒品犯罪规定了更为严厉的刑罚。因此,各级人民法院审判毒品犯罪案件,既要贯彻从严惩处的方针,又要体现依法从重从快的精神。对于那些走私、贩卖、运输、制造毒品数量巨大的犯罪分子,毒品犯罪集团的首要分子,武装掩护毒品犯罪活动、暴力抗拒检查、拘捕和参与有组织的国际贩毒活动的,以及惯犯、累犯、教唆犯等情节严重的毒品犯罪分子,在查清事实和证据的基础上,应当坚决依法及时审理,从重惩处。其中罪大恶极、应该判处死刑的,坚决判处死刑,决不能心慈手软。要认识到:不坚决采取严厉的措施就不能有力地震慑毒品犯罪分子,就不能迅速有效地遏制毒品犯罪活动蔓延的势头。
在依法严惩毒品犯罪分子的同时,也要注意执行有关政策,分化瓦解毒品犯罪分子。对于具有投案自首、检举立功、未成年人犯罪等从轻、减轻情节的,要依法从轻、减轻处罚。


1.关于毒品犯罪案件的审级管辖问题
凡属于《决定》第二条第一款规定的毒品犯罪案件,原则上都由中级人民法院作一审。中级法院受理这类案件后,根据案情决定判处相应的刑罚。
2.关于《决定》规定的新罪名问题
《决定》规定了9个新罪名。依次分别为:非法持有毒品罪;包庇毒品犯罪分子罪;窝藏毒品罪;窝藏毒品犯罪所得财物罪;走私制造麻醉药品和精神药品的物品罪;非法种植毒品原植物罪;引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪;强迫他人吸食、注射毒品罪;非法提供毒品罪。
根据《决定》第九条规定,容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,应以贩卖毒品罪论处,不再单列罪名。
3.关于毒品犯罪案件的“起刑点”问题
《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的最低数量标准(也就是我们常说的“起刑点”)。没有作出规定。这是体现了对毒品犯罪坚决从严惩处的精神,应该很好地领会贯彻。
《决定》不规定“起刑点”,应当理解为走私、贩卖、运输、制造毒品不论其数量多少,应依法予以惩处。当然这并不是说可以不管情节,一律定罪判刑。刑法第十条规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。刑法第三十二条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分”。刑法总则的这些规定,对审理毒品案件,同样是适用的。毒品犯罪案件情况很复杂,其中对于情节显著轻微不构成犯罪的,或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,应当依照刑法总则的上述规定予以判处。
4.关于判处死刑案件的数量标准问题
人大《决定》第二条第一款规定,有下列情形之一的,即走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上,海洛因50克以上或者其他毒品数量大的;走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这个规定是人民法院对严重毒品犯罪分子决定量刑的法律依据。
由于这个规定量刑幅度较大,既包括15年有期徒刑,又包括无期徒刑和死刑,因此,人民法院对达到《决定》第二条第一款规定的毒品数量标准的严重毒品犯罪分子,在量刑的时候,应当具体案件具体分析,根据犯罪的事实、情节和对社会的危害程度,决定应当判处的刑罚。特别是对于是否判处死刑的案件,既要根据毒品数量的多少,又要考虑犯罪的情节。其中,有的毒品犯罪分子虽然刚好达到走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克、海洛因50克,但属累犯、惯犯或者其他情节特别恶劣的,也可以判处死刑;有的虽然走私、贩卖、运输、制造鸦片在1千克以上,海洛因在50克以上,但属偶犯、从犯、或者有其他从轻、减轻情节的,也可以不判处死刑。
毒品犯罪案件情况复杂,各地的情况不同,判处死刑的毒品数量标准不可能绝对一致。各高级人民法院可根据《决定》的规定,结合本地区的实际情况和与毒品犯罪作斗争的形势的需要,提出一个供本地区内部掌握的死刑数量标准,报最高人民法院备案。
5.关于鸦片、海洛因以外的其他毒品的数量标准和量刑幅度的问题
《决定》第一条规定:“毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”《决定》对鸦片、海洛因的处罚数量标准及量刑幅度作了规定。但对于大麻、可卡因及其他国务院规定管制的麻醉药品和精神药品处罚的数量标准和量刑幅度都未作明确规定。许多同志希望最高人民法院能通过司法解释解决这个问题。这是个比较复杂的问题,有些属于专门知识,比如大麻、可卡因等,必须经过严格的科学论证才能确定其处罚的数量标准。同时还必须通过一段实践,分析一批案例,积累一些经验后,才能定出一个比较恰当合理的量刑幅度。
在最高人民法院正式做出司法解释前,各地人民法院可通过收集、分析案例和进行调查研究后,提出个意见,先在本地区试行,以积累经验,为司法解释提供材料,创造条件。
6.关于对共同犯罪的处罚问题
对于共同进行毒品犯罪的首要分子和主犯,必须从严惩处。凡是走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子,要按照该集团进行的毒品犯罪活动及全部毒品数量予以处罚。对于一般共同进行毒品犯罪活动的犯罪分子,按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用,分别处罚。其中,对于主犯,按照其参与进行的共同毒品犯罪活动和毒品数量处罚。对于从犯,按照上述原则,根据刑法第二十四条第二款的规定,比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
7.关于适用附加刑的问题
促使毒品犯罪分子敢于冒坐牢、杀头的危险从事毒品犯罪活动,其动力就在于牟取非法暴利。因此,依法给毒品犯罪分子以经济上的惩罚,也是我们遏制毒品犯罪不可缺少的重要手段。我国刑法规定,对毒品犯罪可以并处罚金或没收财产。这次《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品犯规定了并处没收财产或并处罚金,将原来选择性的并处财产刑,修改为在判处毒品罪犯主刑时,必须同时判处相应的财产刑。过去,对毒品犯罪判处财产刑的较少。据统计,1988年全国法院判处的贩毒罪犯并处财产刑的只占6.5%,1989年占10.5%,1990年仅占4.2%。为了不使毒品犯罪分子在经济上捞到好处,今后对《决定》规定应当判处罚金或没收财产刑的,要严格执行《决定》的规定。
8.关于贩卖假毒品的定性和处罚问题
贩卖假毒品一般有两种情况:一种是行为人故意以假充真或明知是假毒品而贩卖获利;另一种是行为人完全不知是假毒品,以为是真的毒品进行贩卖而获利。对于第一种情况,行为人故意以假货冒充毒品贩卖,纯属欺骗,应定为诈骗罪。对于第二种情况,行为人虽然卖出的是假毒品,但他主观上具有贩卖毒品的故意,故应定为贩卖毒品罪(未遂),但在处罚时应根据其犯罪的具体情节,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
对于掺假毒品的犯罪案件,如行为人是将精制毒品稀释后贩卖,或是土法加工毒品,因提炼不纯而含有较多杂质的,不论其中有多少其他成份,只要含有毒品,就可以以贩卖毒品定罪。
9.关于毒品鉴定的问题
近年来,假毒品、掺假毒品的毒品犯罪案件越来越多,特别在西北地区比较突出。在报请最高人民法院复核死刑的案件中也出现这种问题。因此,对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定,确定毒品的种类和含量,是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。在目前条件下,对于拟判死刑的案件,应该对所查获的毒品进行定性定量鉴定。对于作其他处罚的毒品犯罪案件,如果查获的毒品形状、颜色明显不同于原认定的毒品种类的一般特征,或者有争议的,也应当补充鉴定或者重新鉴定。以后要逐步做到,使毒品的鉴定结论如同其他刑事案件中的刑事技术鉴定一样,成为确定犯罪事实的一项必不可少的证据内容。有关毒品鉴定的一些具体问题,最高人民法院将会同中央有关部门共同研究,作出规定。最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释

《决定》包含有以下毒品犯罪罪名:走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第二条);非法持有毒品罪(第三条);包庇毒品犯罪分子罪(第四条第一款);窝藏毒品、毒赃罪(第四条第一款);掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪(第四条第一款);非法运输、携带制毒物品进出境罪(第五条第一款);非法种植毒品原植物罪(第六条);引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪(第七条第一款);强迫他人吸毒罪(第七条第二款);容留他人吸毒并出售毒品罪(第九条);非法提供麻醉药品、精神药品罪(第十条第二款)。
二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
根据《决定》第二条第一款的规定,走私毒品,是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国(边)境的行为;直接向走私人非法收购走私进口的毒品,或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的,以走私毒品论处。贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品,是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。制造毒品,是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。
本罪是选择性罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行并罚。
运输、贩卖同一宗毒品的,毒品数量不重复计算;不是同一宗毒品的,毒品数量累计计算。
居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处。
走私毒品,又走私其他物品构成犯罪的,按走私毒品和构成的其他走私罪分别定罪,实行并罚。
三、非法持有毒品罪
根据《决定》第三条的规定,非法持有毒品罪,是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为。
“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。
非法持有鸦片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品数量较大的,构成本罪。
根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品品犯罪的,才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的,则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。
四、包庇毒品犯罪分子罪
根据《决定》第四条第一款的规定,包庇毒品犯罪分子罪,是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而向司法机关作假证明掩盖其罪行,或者帮助其湮灭罪证,以使其逃避法律制裁的行为。
《决定》关于包庇毒品犯罪分子的规定,是对刑法第一百六十二条的补充。因此,对于包庇走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的,应当依照《决定》第四条第一款的规定定罪处刑。
窝藏走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的,也应当依照《决定》第四条第一款的规定处罚。
五、窝藏毒品、毒赃罪
根据《决定》第四条第一款的规定,窝藏毒品、毒赃罪,是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。
《决定》关于窝藏毒品、毒赃罪的规定,是对刑法第一百七十二条的补充。因此,对于窝藏毒品、毒赃的,应当依照《决定》第四条第一款的规定定罪处刑。
六、掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪
根据《决定》第四条第一款的规定,掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪,是指明知是出售毒品所得的财物而通过金融机构中转、投资等方式,掩盖其非法性质和来源,或者明知是出售毒品所得的财物而有意向司法机关隐瞒其非法性质和来源的行为。
本罪与窝藏毒赃罪的区别,在于行为人掩饰、隐瞒的是财物的非法性质和来源,而不是财物本身。
七、非法运输、携带制毒物品进出境罪
根据《决定》第五条第一款的规定,非法运输、携带制毒物品进出境罪,是指违反国家规定,运输、携带、邮寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他经常用于制造麻醉药品、精神药品的化学物品进出国(边)境的行为。
明知他人收买上述物品是为了非法运输、携带进出境,仍向其提供或者出售的,以非法运输、携带制毒物品进出境罪的共犯论处。
八、非法种植毒品原植物罪
根据《决定》第六条的规定,非法种植毒品原植物罪,是指明知是罂粟、大麻、古柯树等毒品原植物而非法种植且数量较大,或者经公安机关处理后又种植,或者抗拒铲除的行为。
向明知是非法种植毒品原植物的人出售较大数量毒品原植物种子的,以非法种植毒品原植物罪论处。
认定非法种植毒品原植物罪,要注意与制造毒品罪区别开来。前者是指种植毒品原植物的行为,后者是指将毒品原植物进行加工、提炼,制造毒品的行为。
非法种植毒品原植物数量较大,又以其为原料制造毒品的,应当以制造毒品罪从重处罚。
非法种植毒品原植物数量较大,又实施其他制造毒品行为的,应当分别定非法种植毒品原植物罪和制造毒品罪,实行并罚。
九、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪
根据《决定》第七条第一款的规定,引诱、教唆他人吸毒,是指通过向他人宣扬吸食、注射毒品后的感受等方法,诱使、唆使他人吸食、注射毒品的行为。欺骗他人吸毒,是指用隐瞒事实真相或者制造假象等方法使他人吸食、注射毒品的行为。
本罪是选择性罪名。实施了引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品行为之一的,即以该行为确定罪名。
实施了其中两种以上行为的,将所实施行为并列为一个罪名,不实行并罚。
被引诱、教唆、欺骗的人吸食、注射毒品后是否成瘾,不影响本罪的成立。
十、强迫他人吸毒罪
根据《决定》第七条第二款的规定,强迫他人吸毒罪,是指违背他人意志,使用暴力、胁迫或者其他方法,迫使他人吸食、注射毒品的行为。
被强迫的人吸食、注射毒品后是否成瘾,不影响本罪的成立。
十一、容留他人吸毒并出售毒品罪
根据《决定》第九条的规定,容留他人吸毒并出售毒品罪,是指为他人吸食、注射毒品提供场所,向其出售毒品的行为。
容留他人吸食、注射毒品的人数和次数的多少,以及出售毒品数量的多少,不影响本罪的成立,但是应当作为量刑情节予以考虑。对犯本罪未经处理的,其出售毒品数量应累计计算。
十二、非法提供麻醉药品、精神药品罪
根据《决定》第十条第二款的规定,非法提供麻醉药品、精神药品罪,是指依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员,明知他人是吸食、注射毒品的人,而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的行为。
提供毒品的对象,只能是吸食、注射毒品的人。如果明知对方是毒品犯罪分子,而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的,则构成有关的毒品犯罪的共犯。
十三、《决定》第十一条第二款的适用
《决定》第十一条第二款规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯《决定》规定之罪的,从重处罚。这是指凡因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑又犯《决定》规定之罪的,无论是否构成累犯,一律依照《决定》第十一条第二款的规定从重处罚。
十四、《决定》第十二条的适用
《决定》第十二条规定的“由非法所得所获得的收益”,是指用毒品犯罪的非法所得,通过合法手段或者非法手段所获得的一切收益。
《决定》第十二条规定的“供犯罪使用的财物,一律没收”,是对刑法第六十条的修改补充。《决定》施行后判处的毒品犯罪案件,对于供犯罪使用的财物,应当依照《决定》的规定一律予以没收,而不限于没收“供犯罪所用的本人财物”。
十五、《决定》第十四条的适用
《决定》第十四条的规定,是指毒品犯罪分子在犯《决定》规定之罪后被司法机关发现并予以审查时(包括侦查、起诉、审判阶段),检举、揭发其他毒品犯罪活动或者其他毒品犯罪分子(含同案犯)罪行得到证实的,或者提供重要线索、证据,从而得以侦破其他毒品犯罪案件的,或者协助司法机关缉捕其他毒品犯罪分子(含同案犯)的,属于有立功表现,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。
如果犯罪分子实施毒品犯罪后自首而没有上述立功表现的,则应当适用刑法第六十三条关于自首的规定。
十六、对已满十四岁不满十六岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品的处理
已满十四岁不满十六岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品,且具有《决定》第二条第一款和第二款规定的情形之一的,属于刑法第十四条第二款中规定的“其他严重破坏社会秩序罪”,应当负刑事责任。但是,在处理具体案件时,应当根据案件的不同情况区别对待,对于被利用、教唆、胁迫、诱骗参加上述毒品犯罪活动的已满十四岁不满十六岁的人,一般可以不追究其刑事责任,依照刑法第十四条第四款的规定处理。
十七、对以假毒品进行犯罪的定性
明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。
如果行为人将精制毒品稀释后贩卖,或者是土法加工毒品因提炼不纯而含有较多杂质的,不论其中有多少其他成分,只要含有毒品,就应当以毒品犯罪认定。
十八、对毒品犯罪中共犯的处罚原则
对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪集团的首要分子,应当按照犯罪集团进行毒品犯罪的总数量和其他犯罪事实确定其罪责,予以处罚。
对共同毒品犯罪中的主犯和其他犯罪分子,应当按照其参与毒品犯罪的毒品数量和在共同犯罪中的地位、作用,分别确定其应当承担的罪责,予以处罚。
十九、对查获的毒品的鉴定
对毒品犯罪案件中查获的毒品,应当鉴定,并作出鉴定结论。
海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。
对毒品的鉴定结论有疑义的,应当补充鉴定或者重新鉴定。
二十、办理毒品犯罪案件制作司法文书时对法律条文的援引
鉴于《决定》已对刑法第一百七十一条和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项关于贩毒罪的规定以及《关于惩治走私罪的补充规定》第一条有关走私毒品的规定进行了修改、补充,因此,《决定》公布施行后适用《决定》判处的案件,在司法文书中不再引用上述法律条款,而应当直接援用《决定》的有关条文。
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