劳动法中的经济补偿金是指在劳动合同解除或者终止时用人单位给予劳动者的一种经济补偿。在笔者处理的劳动争议案件中，在涉及劳动关系的解除和终止时，由于用人单位和劳动者利益考量出发点不同从而对经济补偿金的理解和适用存在差异，导致对经济补偿金问题争议较多。而关于经济补偿金的规定，我国法律规定又较为零散，从《劳动法》到《劳动合同法》及相关的条例和解释中都有涉及，法律适用也是存在冲突，笔者试从经济补偿金的法律依据及性质等方面探讨在实务操作中关于劳动争议案件经济补偿金的适用情形及存在的问题，并尝试性的提出解决方案。

一 现行劳动法律法规中关于经济补偿金的规定。

（一）2008年1月1日以前的法律规定

1995年施行的《劳动法》第一次用法律形式规定用人单位在解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿金的问题。与《劳动法》同时生效的劳动部发布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》则具体规范了经济补偿标准和适用情形。

按照上述法律规定，将2008年以前支付经济补偿金的情形归纳如下：

1 经劳动合同当事人协商一致，解除劳动合同的。

2　劳动者存在法定情形，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。法定情形为为下述三种，（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

3用人单位经济性裁员。

4 用人单位存在过错，迫使劳动者提出解除劳动合同的。过错情形为以下五种，（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

  上述这四种情形，用人单位支付经济补偿金的标准都是按照劳动者在用人单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

同时，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》还规定了另外两种经济补偿金的适用，该经济补偿金的适用不是以合同的解除和终止为前提条件。一种是用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。另一种是用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

（二）2008年1月1日以后的法律规定

2008年1月1日适用的新的《劳动合同法》及相关配套实施条例更加丰富和完善了有关经济补偿的相关规定，更加明确了具体实务操作时的标准，现将劳动合同解除和终止的，用人单位应该支付经济补偿金的情形归纳如下。

 1 在用人单位存在过错的情况下，劳动者单方解除劳动合同的用人单位需支付经济补偿金。单位具体过错情形如下，（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因下列情形致使劳动合同无效的：a以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；b用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；c违反法律、行政法规强制性规定的。（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
   2、由用人单位提出，并与劳动者协商一致解除劳动合同的。
   3、劳动者没有过错，但存在特定情况，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的。特定情况为以下三种。（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    4 用人单位技术革新等原因造成经济性裁员的。

5、因合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的。

 6、用人单位被依法宣告破产的；

 7、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

 8、法律法规规定的其他情形。

上述情形下经济补偿金的补偿标准也是按照劳动者在用人单位工作的年限，每满一年向劳动者支付支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资。同时，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

（三）新旧法律衔接问题

在《劳动合同法实施条例》中则规定：劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。换而言之，关于经济补偿金的问题，应当以2008年1月1日为界，分段适用新旧劳动法，累计计算。
    二、经济补偿金的性质

从上述情形我们可以看出，新的《劳动合同法》实施以后，用人单位支付经济补偿金的范围更加广泛了，概括而言，只要不是劳动者的重大过错和主动辞职，用人单位想解除或终止劳动合同，都应支付经济补偿金。在实践中，很多单位在辞退劳动者时，想方设法的想规避经济补偿金的支付，但在和劳动者的博弈过程中，用人单位大多都是以仲裁和诉讼的败诉而告终。在笔者办理的案件中，只要在仲裁和诉讼中劳动者存在基础证据证明和用人单位确认了劳动关系，那么绝大多数劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求都会得到支持。用人单位也将经济补偿金制度视为对用人单位的一种惩罚，限制了用人单位辞退员工的权利。但实际上，笔者认为从性质上来分析，经济补偿金并不带有惩罚性。
    对于经济补偿金的性质，我国学界存在四种主流学说，分别为贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说和用人单位帮助义务说。笔者认为这几种学说都从一定层面解释了经济补偿金的部分特征，但是都不能全面准确反映经济补偿金的特性，经济补偿金的特性不是单一的，而是具有复合型，笔者认为这种复合型特性主要体现在经济补偿金的补偿性、帮助性和社会责任性上，而非违约性、惩罚性和社会保障性。

1 经济补偿金的补偿性。

笔者认为，经济补偿金首先体现的是一种对劳动者的补偿。作为劳动合同的双方，用人单位掌握有生产资料，拥有制定规章制度的权利，而劳动者除了知识和技能甚至是体力，没有其他所长，在当今劳动力市场整体上供大于求的情况下，就整体而言，劳动者和用人单位的地位是不平等的，劳动者是处于弱势的；那么，处于弱势的一方当非因己方责任陷入失业时，用人单位给予一定的经济补偿符合法律公平的价值取向。而且，就绝大多数工作而言，劳动者随着年龄的增长，其再就业的机率是逐步降低的，而受益方是用人单位，且劳动者在用人单位工作时间越长，单位收益时间越长，所以在实践中经济补偿金补偿的数额和劳动者在用人单位的工作年限挂钩，劳动者给用人单位工作的时间越长，补偿也越多。

经济补偿金的这种帮助性，也能很好的解释在用人单位无过错的情况下，劳动者单方面要求解除或终止劳动合同时，用人单位不需要支付经济补偿金的情形。因为在用人单位没有过错的情况下，劳动者主动要求解除或终止劳动合同时，劳动者已然不是弱势的一方。因此，也就无需要求用人单位给予补偿。

经济补偿金的这种补偿性，也是和经济赔偿金相区别的。在现有的劳动法体系下，用人单位支付经济赔偿金的情形主要有两种，一种是不合劳动者签订劳动合同，一种是单方面违法解除劳动合同。这两种情形，都是以用人单位存在过错为前提条件。所以不适用经济补偿金。特别是在用人单位单方面违法解除劳动合同时，一旦劳动者选择了经济赔偿金则不能同时主张经济补偿金。

2 经济补偿金的帮助性

用人单位支付经济补偿金，还体现了用人单位对陷入失业状态劳动者的一种帮助。

实践中，很多用人单位觉得经济补偿金具有惩罚性也是忽略了经济补偿金的帮助性。特别是在用人单位因为经营方式改变、技术革新等原因造成经济性裁员的，承担经济补偿金会加大用人单位经营和改革成本。在合同期满，用人单位不和劳动者续签合同时，按照合同约定也不存在经济补偿金的问题，但是一旦到了仲裁和诉讼阶段，用人单位也规避不了支付经济补偿金的责任。用人单位认为在上述情况中，自己没有过错，不应承担经济补偿金，这是额外承担的赔偿义务。但是从劳动者角度考虑，劳动者在最初到用人单位工作时，是经过双方的双向选择的，彼此是合适的，但是随着用人单位情况发生变化，导致劳动者不再适合用人单位的工作岗位，要求劳动者能预见到这种变化并适应这种变化显然是对劳动者过高要求了。在我国劳动法向保护劳动者权益倾斜的情况下，单位给失业的劳动者一定的经济补偿帮助其度过经济困难期，也是保护劳动者权益的体现。用人单位如果能了解经济补偿金的帮助性，那么就能在一定程度上减少对经济补偿金的抵触情绪，不再纠缠于用人单位是否有过错。

3 经济补偿金的社会责任性

我国劳动立法时，在考虑用人单位用工成本和劳动者权益保护方面，是倾斜于劳动者权益保护的。这在一定程度上，出现将一部分社会义务转移给用人单位的现象。而用人单位为了保证自己能够拥有可再生、持续不断的劳动者，也必须承担这种社会责任。

在市场经济加速发展的同时，作为市场主体的用人单位也是异常活跃，合并、分立、改制甚至是破产注销。这种活跃的市场经济要求劳动者也不能是僵化的，一成不变的，必须随着用人单位的变化而变化，而在变化过程中，给予劳动者一定的经济保障，使劳动者能够在变化中不断提升自己，适应用人单位需求也是一种共赢的局面。在劳动者获得普遍的社会保障的同时，用人单位支付给劳动者个人的经济补偿金也是用人单位承担社会责任的体现。

三、经济补偿金制度缺陷及补救建议

如上所述，劳动法中的经济补偿金存在补偿性、帮助性和社会责任性的特点。那么，我们在实践运用中就要发挥其特性，保护好劳动者的权益，服务好整个社会的经济发展。笔者在处理劳动争议案件过程，从一些个案中发现一些问题，并且这些问题，完全可以通过经济补偿金制度的进一步完善来解决。

1 经济补偿金的计算标准应该有下线限制。

《劳动合同法》对于经济补偿金的上限和下限有明确的规定。对于劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

笔者在办案中，曾经就有一位劳动者，在用人单位工作达八年之久，工资包含各种绩效和奖金，待遇非常优厚，但是由于患病，连续请病假达六个月，期间单位只按照基本工资的百分之七十发放工资，后单位以劳动者不能胜任劳动为由，单方面解除了劳动合同。本来，按照工作年限和月工资额，劳动者可以获得一笔较为优厚的经济补偿金，但是，由于在合同解除前这一年，病假工资很低，导致其最后获得经济补偿金的数额低于最低工资标准。

因此从经济补偿金的帮助性和补偿性出发，笔者建议，在按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为月工资标准计算经济补偿金时，应增加但书内容约定月工资标准不得低于市最低工资标准。

2支付经济补偿金的补偿年限不应该限定为12年。

在用人单位工作12年以上的劳动者，相当一部分都已过了最佳用工年龄，在实践中，年龄较大的劳动者较于年轻的劳动者再就业难度也增加了。而《劳动合同法》的补偿年限限制则使得在用人单位工作12年以上的劳动者权益受到损害。虽然按照《劳动合同法》的规定，这部分劳动者大都符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是在实践中，用人单位往往会采取各种方法，孤立劳动者，变相恶化工作环境，“逼迫”劳动者和用人单位协商。所以，从经济补偿金的社会性来考虑，应当适当加强对工作年限长、年龄大的劳动者的权益保障。         故笔者建议取消补偿年限的限制，增加用工单位解聘老员工的成本，避免其将劳动能力弱的劳动者推向社会，这也符合劳动法的立法宗旨。

综上所述，完善劳动法中的经济补偿金制度，对于保护劳动者的合法权益，规范用人单位用工制度有着积极而重要的作用，所以，我们在实践中不但应该正确理解、合理运用该制度，更应该不断完善健全该制度，来实现用人单位和劳动者的双赢，从而促进整个社会人力资源的良性发展。