再论举证责任

（本文已发表于2006年《山西法制报》）

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2002年4月1日起实施，至今已有四年多了。但是人们对于举证责任是什么、怎样正确理解举证责任还存在许多不是很明白的地方。有鉴于此，笔者运用自己所掌握的一点知识，对举证责任及其相关内容做一番详细论述。如有不妥之处，请不吝赐教。

一、举证责任的概念

举证责任又称证明责任，指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此承担的诉讼上的不利后果。所谓法律要件事实是指实体法上的构成要件事实。以侵权为例，侵权责任要件共有四项：1、存在过错，2、行为违法，3造成损害，4、行为与损害结果之间有因果关系。这里的法律要件事实就是指上述四项要件事实，但这比较笼统具体事实要件要看具体的实体法律规则。所谓诉讼上的不利后果，说白了就是败诉。责任便意味着否定性的法律后果，而承担责任的前提就是存在义务，当事人有义务对自己所提供的证据负责，所以，当证据证明的事实不能达到证明标准所要求的程度时，或者说只要有一个事实要件不能达到证明标准，就由承担举证责任的一方当事人承担败诉之后果。而由哪一方当事人承担举证责任则是法律事先规定好了的，或是由法官根据诚信善良之理念结合举证能力及经验理性在案件审理过程中确定的。综上所述，通俗的讲，举证责任的承担可这样双重含义说归纳为：在案件评议过程中，法官结合当事人提供的证据判断该证据事实是否达到证明标准，如果没达到即待证事实真伪不明，法官就能因此判决承担举证责任的人败诉。

我国民诉理论对举证责任含义的理解经历了行为责任说到双重含义说再到危险责任说的变化。这一变化反映了人们对举证责任这一复杂问题的认识的不断深化。目前，在我国理论界双重含义说和危险责任说占据主导地位。

二、双重含义说

双重含义说认为举证责任一方面指当事人对其主张的事实有责任提供证据证明，另一方面则是指不尽举证责任时应承受的裁判上的不利后果。因此，双重含义说将举证责任分成两个部分，即行为责任和结果责任。

所谓行为责任，又叫主观责任，指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据资料证明。从定义上看，当事人在以下两种情况承担举证责任：1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。2、当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。也就说，无论原告或者被告的主张事实或者反驳的事实必须有证据支持，法院才能加以认可。从定义上还可以看出，行为责任的承担方为双方当事人。一方当事人主张其诉讼请求所根据的事实时有义务提供证据证明；而另一方当事人反驳对方诉讼请求时应当提供证据证明其所主张的事实，除非他自认。如此尽可能地反复循环，直到法官最终认定事实的真伪或事实真伪不明。因此，行为责任是一个动态的概念，是结果责任的前提。它存在于各个诉讼阶段中。

所谓结果责任，又称客观责任，指证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人败诉。从定义我们可以看出，承担结果责任的主体只能是一方主体，这里的主体是不变的、不会转移的，不能用原被告衡量，是实体法所规定的法律关系主体。尽管法律有时让法律关系双方都承担结果责任，但其不像行为责任的责任主体是可转移的。这里的主体只能是一方，仅指某一要件事实的责任主体，但这一事实要件真伪不明将导致案件整体败诉。当事人是否承担结果责任只能由法官在评议阶段来认定。结果责任是静态的概念，是行为责任的一种结果。

综上所述，行为责任是解决当事人提供证据与否以及提供的证据资料有没有证据资格的责任承担问题；结果责任是解决全案本证与反证之间的证明力比较之后的责任承担之问题。

三、危险责任说

危险责任说认为：举证责任是当事人在诉讼中承担的案件事实真伪不明的风险。危险行为说与双重含义说与双重含义说不同，它将行为责任与结果责任分割开来，将前者称为提供证据的责任，后者称为举证责任，即举证责任只包括双重含义说的结果责任，而行为责任则是另一个概念。这一观点认为行为责任与结果责任之间的区别远远大于联系，应当将举证责任分割成两个独立的概念。这一观点认为行为责任与结果责任最起码有以下四种区别：1、责任主体不同。行为责任的主体是双方诉讼当事人；客观责任的主体是一方实体法律关系主体。2、责任的起因不同。行为责任的起因在于当事人提出了主张或者反驳对方的主张，又提供不了证据材料或者所提供的证据材料没有证据资格；结果责任则是双方提供的证据证明力相当，使法官无法认定事实而只能依据证明标准和结果责任的规定确定。3、责任发生时间不同。行为责任发生在诉讼的各个阶段；结果责任则发生在法庭评议阶段。4、责任能否在当事人之间转移不同。行为责任是一个动态的概念可从一方当事人转移到另一方当事人，还可再相互转移；结果责任的主体是法律预先确定好了的，不能随着诉讼的进行而转移给另一方当事人。总之，二者是不同的两个概念。

四、我个人的一些看法

从以上两种学说可以看出，危险责任说是清晰的、透彻的，但是双重含义说更有利于人们对举证责任的理解和运用。我们对于举证责任的认识应是按从双重含义说到危险责任说这样的路线进行的：没有双重含义说的铺垫，对于危险责任说的理解就是机械的；但是没有危险责任说的深化与细化，理解双重含义说必定是不缜密的或者不透彻的。我们知道，危险责任说将行为责任称之为提供证据的责任；将结果责任称之为举证责任或者证明责任。我的观点是将行为责任称之为举证责任，将结果责任称之为证明责任。理由如下；

    1、行为责任是“举证责任”这一法律术语的初始含义，自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。在德、日两国，举证责任传统上被解释为行为责任；英美证据法中，提供证据的责任是举证责任的含义之一。这就表明将行为责任称为举证责任有着较长的历史革沿和较为广泛的认同。况且，现在在法律实务中，我们通常将提供证据成为举证。

    2、民事诉讼的证明是指法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。对于诉讼当事人来说，证明的目的是为了说服法院使法院相信其关于案件事实的主张；对于法院来说，审查证据的目的是确定案件事实的真伪以此获得裁判的事实根据。将结果责任称之为证明责任较为生动、深刻地反映了结果责任的特点。即，证明责任就是因为当事人的证据处于真伪不明的状态，法院无法判断事实的真假，但必须作出裁判，只能让承担结果责任的一方法律关系主体承担败诉后果。证明责任的证明二字恰恰概括了结果责任的实质核心。

    总之，提供证据的责任与证明责任是两个不同的概念，但在实务中必须结合起来理解、运用，二者有很大的联系。联系中的区别是理解这两个责任的枢纽。