合作开发制度浅析

    房地产合作开发制度是房地产市场化进程中的产物。随着城市化进程步伐的加快，房地产项目已吸引了不少投资者的目光。房地产行业具有技术含量高，投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特点；房地产市场上又有土地需求、技术需求、资质（主体）需求、资金需求等各种需求，正是因为行业的特点以及市场的各种需求使得合作开发应运而生。在实践中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生纠纷。笔者依据现行法律法规简要阐述合作开发制度以及关联制度，抛砖引玉，以期引发探讨并从探讨中获取真知灼见。   

    一、合作开发的概念与特征

    所谓合作开发房地产，又叫联合开发是指由合作方通过签订合作开发商品房合同或者合作建设自用和自住房屋合同，对建成后的房地产物业按合同约定方式分配、使用、经营、管理、处置的房地产经营方式。其法律特征如下：

    1、合作关系，即，共同投资、共享利润、共担风险，类似于联营。所谓联营，是指两个或两个以上的法人或其它经济组织以赢利为目的，以组建新的法人、合伙、合同方式联合投资经营的行为。

    2、开发主体合法。必须有合作方中一方具备开发资质，但合作建房用于自住、自用，不对外销售的合作双方不需要资质。或者合作各方并不必须具有资质但组建成立的项目公司必须具备资质。

    3、开发的立项、用地、规划、建设、竣工备案、经营方式合法，否则将会给合作各方带来极大的法律风险。

    4、合作的必要性。开发主体的资质与技术、土地使用权、资金等需求是合作各方不得不合作。

    二、合作开发模式

    房地产合作开发的主要模式：

1、法人型合作开发：合作方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程以及出资协议具体明确。其实质是新设立的项目公司自建，即单独开发。

2、合伙型合作开发：合作方共同出资、共享利润、共担风险的合作开发，该合作开发明显具备合伙的特征。包括以下两种类型：

    （1）、合作方以投资双方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例或者项目的具体分配方案以及风险的内部分担方案均由合作协议约定，而且合作方系土地使用权证共有人。其实质是共同出资联合报建，简称联建。

    （2）、合作方以一方名义办理土地使用权证以及各种手续，双方共同出资、共享利润、共担风险。没取得土地使用权的一方对物业无法处分，但依据协议享有获取投资收益权和物业使用权。其实质是参建。

     3、协议型合作开发：合作各方签订各种协议，主要通过项目转让来实现合作建设之目的。该类型又分为两大类：

    （1）、 项目股权收购。其实质是开发公司自建。

    1）、兼并型：合作一方兼并另一方，兼并方存续，被兼并不再存续。被兼并方通过股权得以获取利润。

    2）、股权转让型：合作一方收购另一方股权，并通过股权以获取利润。

    3）、收购股份型：合作一方在另一方发行新股时认购股份。

    （2）、项目资产收购

    1）、合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，实为土地使用权转让合同。

    2）、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，实为房屋预售合同。

    三、狭义的合作开发

     狭义的合作开发是指合作方以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险开发房地产的经营方式。

     上述定义表明：1、合作方作为两个独立主体进行合作，这一点区别于自建。2、两个独立主体共同出资、共享利润、共担风险，这一点区别于项目资产收购。3、合作开发经营就是建设房屋为了通过房屋的流转以获取利润，这一点区别于合作建设自用和自住房屋。

    由此看来，狭义的合作开发仅包括了合伙型合作开发的联建、参建两种方式。

    四、划拨用地合作建设的问题

    1、划拨用地使用权人将划拨用地用于合作开发。

    依据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

    根据以上规定，划拨用地使用权人在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施以前，只要经过政府批准合作开发合同就有效；在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，经有关主管部门批准并补办了出让手续的，合同有效。这表明只要经过政府批准，划拨用地提供者就可以依据合作开发合同享有持续投资回报利益。

    划拨用地使用权人在《城市房地产管理法》实施后与他人合作开发并经政府批准的，一律作为土地使用权转让处理，由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳出让金或者政府决定不必履行出让手续的转让方将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家。这表明如果政府批准，划拨用地提供者获取获取的利益非常有限，且是一次性的。

    政府的批准是本类合作开发的关键性前提条件，否则合同无效。

    2、划拨用地使用权人与他人合作将划拨用地用于自用自住，系普通债权债务。将建成的房屋出租给合作方，或者合作方将承租房屋转租的，依据《房地产管理法》第五十六条之规定，需将租金内土地收益上缴国家。

    笔者作为执业律师，深知合同绝不仅仅是一份文书，她事关缔约双方重大利害。聘请专业律师起草、审查、修改合同以期利益最大化、尽可能规避商业风险、杜绝法律风险，是经营者明智的选择。

                                                     董佳峰