邓盛友
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邓盛友律师亲办案例
醉驾行政处罚之辨析
来源：邓盛友律师
发布时间：2013-08-03
浏览量:898
律师李某酒后12小时左右，驾驶私家车于凌晨1时许在人车稀少的非主干道与横穿马路的行人相刮碰肇事，造成行人轻微伤的后果，经测试，其血液中的酒精含量达到醉驾标准。某市中级人民法院以危险驾驶罪判处李某拘役6个月，缓期一年执行。对于法院的判决，自无争议。但对于李某的犯罪行为该如何给予后续的行政处罚，司法行政机关内部存有争议，笔者对于司法行政机关能否依据律师法第49条第二款之规定，吊销其执业证略抒己见，以求教于同仁。
《中华人民共和国律师法》第49条第二款规定：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”司法行政部门能否吊销李某的执照，首先取决于李某的犯罪行为是否能认定为“故意犯罪”，如果其行为不是“故意犯罪”，自然无该条款的适用余地。
一、危险驾驶罪中醉驾行为的主观过错认定
在刑法中，故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、盗窃、放火等犯罪是故意犯罪，无论是理论界还是司法实践对此没有任何争议，而对于危险驾驶罪，特别是对于其中的醉酒驾驶行为，其主观过错应如何理解和认定，可谓众说纷纭，莫衷一是。主要有以下两种观点：
第一种观点认为，危险驾驶罪的主观过错系故意。行为人饮酒是一种故意行为，而该行为是导致醉驾的原因行为，原因行为是故意，因此，因醉驾所形成的危险驾驶罪其主观过错就是故意；
第二种观点认为，因醉驾而构成危险驾驶罪的，其主观过错应认定为过失。该观点认为，醉驾行为人对危害结果是持否定态度的，他并不希望或放任危害结果的发生，其在主观过错上是一种过失。过失犯罪以危害结果作为构成要件，但危害结果并非只能理解为实害结果，因醉驾所导致的高度危险状态或高度危险的可能也是一种危害结果。比如，刑法修正案七第十一条修改了原妨碍动植物检疫罪，在已有罪名的基础上增加了“有引起重大动植物疫情危险”，该罪的主观方面即为过失，可见，立法机关早已将危险状态列为犯罪。因此，将醉驾的主观心理状态归属于过失，与过失犯罪的理论及立法实践并不矛盾。
笔者同意第二种观点。第一种观认为饮酒行为是原因行为，该原因行为系故意行为，由此产生的醉驾行为在主观心态上即是故意。笔者对此不敢苟同。饮酒行为当然是一种“故意”行为，但行为人在饮酒时，基主观上并非必然产生醉驾的故意。可以说绝大多数行为人在饮酒时根本就没有想到要在醉酒后去驾驶机动车。况且，饮酒行为本身也不是犯罪行为的一部分，不具有任何违法性可言，因而饮酒之“故意”与刑法意义上的犯罪行为的“故意”完全是两回事。简单地以原因行为的主观心态来认定之后的犯罪行为的主观过错，将导致法律逻辑的混乱。按照这种观点推而广之，普通交通肇事罪也可以认定为是故意犯罪，比如，行为人超速行驶，其对超速行驶这一原因行为在主观是故意的，既然明知超速行驶有可能发生交通事故，行为人仍然为之，按第一种观点分析，由此发生交通事故构成犯罪，其就是故意犯罪。很显然，这种观点不能成立。在认定过错时，应重点考量行为人对危害结果所持的心理状态，如果是行为人并不追求或放任危害结果的发生，则应是过失。醉驾案中，行为人在饮酒时，犯罪行为还未开始，根本谈不上其犯罪时的主观心理状态。
如果将醉驾行为认定为故意，则会产生如下问题，也即：同样的醉驾行为因客观后果不同，其主观罪过也将不同。刑法修正案八第二十二条第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果醉驾又导致他人死亡的严重后果，按该款规定，行为人将构成交通肇事罪。如果将醉驾的主观过错认定为故意，则会产生一个逻辑上的悖论：醉驾行为如果没有发生人身伤亡的严重后果，其主观过错是故意；而同样的醉驾行为，如果发生一人死亡的后果，则构成交通肇事罪，而该罪的主观过错却是过失。同一个行为，仅因造成的后果不同，其主观过错也就不同。这在刑法理论上无论如何是解释不通的。只有将醉驾的主观过错定为过失，才能在罪行转换过程中与交通肇事罪无缝对接，在理论上也才能解释得通。北京大学法学院梁根林教授认为，在危险驾驶罪的认定上，对条文本身应进行限缩解释。在危险驾驶罪的主观过错认定上，梁根林教授认为危险驾驶罪是过失的危险犯，这样才能够与交通肇事罪的法定刑衔接。如果认为故意或过失皆为危险驾驶罪的主观方面，用同一个法定刑评价，有悖于故意犯罪的处罚要比过失犯罪重的法定刑设置。
具体到本案，作为行政机关，在作出行政处罚决定时，应事实清楚，证据确实充分。李某犯危险驾驶罪这一事实是清楚的，但在认定该罪是否就是“故意犯罪”这一至关重要的问题时应极其慎重。全国人大常委会及最高人民法院对该罪的主观罪过是什么，未曾做出过立法解释和司法解释，理论界及司法界对此均有争议。作为行政机关，在没有权威部门做出解释之前，不宜直接认定该罪为“故意犯罪”。如果参照刑法“疑罪从无”的精神，在危险驾驶罪的主观过错未有定论之前，不以“故意犯罪”为依据，而引用《律师法》其他条款对李某进行行政处罚更为妥当。
二、《律师法》与《行政处罚法》之关系及法条适用
如果将危险驾驶罪认定为故意犯罪，那么，司法行政机关是否就一定要吊销李某的律师执业证呢？
《律师法》第49条第二款规定：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
从《律师法》与《行政处罚法》的规定来看，两者之间存在着一定的差别。从条文上看，《律师法》似乎规定：只要是故意犯罪，不分具体情节，就吊销执业证，没有回旋余地。而《行政处罚法》第四条第二款及第二十七条却规定了行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，且存在从轻、减轻处罚的可能。因此，两法之间的差异是存在的。对此，笔者认为，行政机关在做出行政处罚时，在适用《律师法》时，还应充分考虑《行政处罚法》之相关规定。《行政处罚法》是全国人大制定的法律，《律师法》虽也是法律，但其是由全国人大常委会通过的。虽然都是法律，但笔者认为，两法之间还是有位阶及效力之分。
首先，全国人大与常委会之间存在着上下级的关系，两着不是同一个“机关”。我国宪法规定全国人大是我国的最高权力机关和最高立法机关，常委会仅是全国人大的“常设机关”，地位上要从属于全国人大，全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”，两着地位有异。其次，两者的立法权不是同等的、并列的、平权的关系。《立法法》第7条在规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”之后，紧接着规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。我国宪法第67条也规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。
因此，笔者认为，较《律师法》而言，《行政处罚法》属“基本法律”，是上位法，《律师法》不具有改变或替代《行政处罚法》规定的法律效力。
《行政处罚法》是全国人大的立法，在我国行政处罚领域实际上是充当了“基本法”的角色，与《民法》、《刑法》一样属“基本法律”范畴，是上位法。《律师法》是全国人大常委会的立法，类似《渔业法》等属“非基本法律（或称‘其它法律’）” 范畴，是下位法。
全国人大制定的“基本法律” 在效力上要优先于全国人大常委会制定的“非基本法律”，按“下位法服从上位法”的法律适用原则，《律师法》所规定的行政处罚原则应与《行政处罚法》所规定的原则一致。在两着存在差异的情况下，应充分考虑并适用《行政处罚法》所规定的处罚原则。也即：既便李某的犯罪是“故意犯罪”，行政机关在处罚时仍应考虑具体的事实、性质、情节以及社会危害程度，是否存在从轻、减轻处罚情节，最终确定给予何种行政处罚。
三、结语
危险驾驶罪的主观罪过形式应为过失，而不是故意，该罪不是“故意犯罪”。行政机关在作出处罚决定前，对此犯罪行为的过错认定应慎重。《行政处罚法》与《律师法》之间应是上位法与下位法之间、基本法律与非基本法律之间的关系。司法行政部门在做出行政处罚时，除应适用《律师法》规定之外，还应适用《行政处罚法》所规定的处罚原则，唯有如此，其做出的行政处罚才经得起法律和事实的检验。
《中华人民共和国律师法》第49条第二款规定：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”司法行政部门能否吊销李某的执照，首先取决于李某的犯罪行为是否能认定为“故意犯罪”，如果其行为不是“故意犯罪”，自然无该条款的适用余地。
一、危险驾驶罪中醉驾行为的主观过错认定
在刑法中，故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、盗窃、放火等犯罪是故意犯罪，无论是理论界还是司法实践对此没有任何争议，而对于危险驾驶罪，特别是对于其中的醉酒驾驶行为，其主观过错应如何理解和认定，可谓众说纷纭，莫衷一是。主要有以下两种观点：
第一种观点认为，危险驾驶罪的主观过错系故意。行为人饮酒是一种故意行为，而该行为是导致醉驾的原因行为，原因行为是故意，因此，因醉驾所形成的危险驾驶罪其主观过错就是故意；
第二种观点认为，因醉驾而构成危险驾驶罪的，其主观过错应认定为过失。该观点认为，醉驾行为人对危害结果是持否定态度的，他并不希望或放任危害结果的发生，其在主观过错上是一种过失。过失犯罪以危害结果作为构成要件，但危害结果并非只能理解为实害结果，因醉驾所导致的高度危险状态或高度危险的可能也是一种危害结果。比如，刑法修正案七第十一条修改了原妨碍动植物检疫罪，在已有罪名的基础上增加了“有引起重大动植物疫情危险”，该罪的主观方面即为过失，可见，立法机关早已将危险状态列为犯罪。因此，将醉驾的主观心理状态归属于过失，与过失犯罪的理论及立法实践并不矛盾。
笔者同意第二种观点。第一种观认为饮酒行为是原因行为，该原因行为系故意行为，由此产生的醉驾行为在主观心态上即是故意。笔者对此不敢苟同。饮酒行为当然是一种“故意”行为，但行为人在饮酒时，基主观上并非必然产生醉驾的故意。可以说绝大多数行为人在饮酒时根本就没有想到要在醉酒后去驾驶机动车。况且，饮酒行为本身也不是犯罪行为的一部分，不具有任何违法性可言，因而饮酒之“故意”与刑法意义上的犯罪行为的“故意”完全是两回事。简单地以原因行为的主观心态来认定之后的犯罪行为的主观过错，将导致法律逻辑的混乱。按照这种观点推而广之，普通交通肇事罪也可以认定为是故意犯罪，比如，行为人超速行驶，其对超速行驶这一原因行为在主观是故意的，既然明知超速行驶有可能发生交通事故，行为人仍然为之，按第一种观点分析，由此发生交通事故构成犯罪，其就是故意犯罪。很显然，这种观点不能成立。在认定过错时，应重点考量行为人对危害结果所持的心理状态，如果是行为人并不追求或放任危害结果的发生，则应是过失。醉驾案中，行为人在饮酒时，犯罪行为还未开始，根本谈不上其犯罪时的主观心理状态。
如果将醉驾行为认定为故意，则会产生如下问题，也即：同样的醉驾行为因客观后果不同，其主观罪过也将不同。刑法修正案八第二十二条第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果醉驾又导致他人死亡的严重后果，按该款规定，行为人将构成交通肇事罪。如果将醉驾的主观过错认定为故意，则会产生一个逻辑上的悖论：醉驾行为如果没有发生人身伤亡的严重后果，其主观过错是故意；而同样的醉驾行为，如果发生一人死亡的后果，则构成交通肇事罪，而该罪的主观过错却是过失。同一个行为，仅因造成的后果不同，其主观过错也就不同。这在刑法理论上无论如何是解释不通的。只有将醉驾的主观过错定为过失，才能在罪行转换过程中与交通肇事罪无缝对接，在理论上也才能解释得通。北京大学法学院梁根林教授认为，在危险驾驶罪的认定上，对条文本身应进行限缩解释。在危险驾驶罪的主观过错认定上，梁根林教授认为危险驾驶罪是过失的危险犯，这样才能够与交通肇事罪的法定刑衔接。如果认为故意或过失皆为危险驾驶罪的主观方面，用同一个法定刑评价，有悖于故意犯罪的处罚要比过失犯罪重的法定刑设置。
具体到本案，作为行政机关，在作出行政处罚决定时，应事实清楚，证据确实充分。李某犯危险驾驶罪这一事实是清楚的，但在认定该罪是否就是“故意犯罪”这一至关重要的问题时应极其慎重。全国人大常委会及最高人民法院对该罪的主观罪过是什么，未曾做出过立法解释和司法解释，理论界及司法界对此均有争议。作为行政机关，在没有权威部门做出解释之前，不宜直接认定该罪为“故意犯罪”。如果参照刑法“疑罪从无”的精神，在危险驾驶罪的主观过错未有定论之前，不以“故意犯罪”为依据，而引用《律师法》其他条款对李某进行行政处罚更为妥当。
二、《律师法》与《行政处罚法》之关系及法条适用
如果将危险驾驶罪认定为故意犯罪，那么，司法行政机关是否就一定要吊销李某的律师执业证呢？
《律师法》第49条第二款规定：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
从《律师法》与《行政处罚法》的规定来看，两者之间存在着一定的差别。从条文上看，《律师法》似乎规定：只要是故意犯罪，不分具体情节，就吊销执业证，没有回旋余地。而《行政处罚法》第四条第二款及第二十七条却规定了行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，且存在从轻、减轻处罚的可能。因此，两法之间的差异是存在的。对此，笔者认为，行政机关在做出行政处罚时，在适用《律师法》时，还应充分考虑《行政处罚法》之相关规定。《行政处罚法》是全国人大制定的法律，《律师法》虽也是法律，但其是由全国人大常委会通过的。虽然都是法律，但笔者认为，两法之间还是有位阶及效力之分。
首先，全国人大与常委会之间存在着上下级的关系，两着不是同一个“机关”。我国宪法规定全国人大是我国的最高权力机关和最高立法机关，常委会仅是全国人大的“常设机关”，地位上要从属于全国人大，全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”，两着地位有异。其次，两者的立法权不是同等的、并列的、平权的关系。《立法法》第7条在规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”之后，紧接着规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。我国宪法第67条也规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。
因此，笔者认为，较《律师法》而言，《行政处罚法》属“基本法律”，是上位法，《律师法》不具有改变或替代《行政处罚法》规定的法律效力。
《行政处罚法》是全国人大的立法，在我国行政处罚领域实际上是充当了“基本法”的角色，与《民法》、《刑法》一样属“基本法律”范畴，是上位法。《律师法》是全国人大常委会的立法，类似《渔业法》等属“非基本法律（或称‘其它法律’）” 范畴，是下位法。
全国人大制定的“基本法律” 在效力上要优先于全国人大常委会制定的“非基本法律”，按“下位法服从上位法”的法律适用原则，《律师法》所规定的行政处罚原则应与《行政处罚法》所规定的原则一致。在两着存在差异的情况下，应充分考虑并适用《行政处罚法》所规定的处罚原则。也即：既便李某的犯罪是“故意犯罪”，行政机关在处罚时仍应考虑具体的事实、性质、情节以及社会危害程度，是否存在从轻、减轻处罚情节，最终确定给予何种行政处罚。
三、结语
危险驾驶罪的主观罪过形式应为过失，而不是故意，该罪不是“故意犯罪”。行政机关在作出处罚决定前，对此犯罪行为的过错认定应慎重。《行政处罚法》与《律师法》之间应是上位法与下位法之间、基本法律与非基本法律之间的关系。司法行政部门在做出行政处罚时，除应适用《律师法》规定之外，还应适用《行政处罚法》所规定的处罚原则，唯有如此，其做出的行政处罚才经得起法律和事实的检验。
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律师信息
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律师姓名：邓盛友
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执业律所：福建明经律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：13504*********970
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