浅析婚内强奸

    摘要：强奸罪是刑法分则在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定的社会危害性较大的一个罪名。根据我国刑法第236条第1款、第2款的规定，犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；有法定情形之一的，处10年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。随着侵犯妇女性权利危害行为的日趋复杂，现代社会中婚内强奸现象大量存在，司法实践对强奸罪的规定提出了新的问题，我国立法上没有明确的法律规范，司法的不确定因素大大增加，对是否立法国内外学术界也莫衷一是，本文通过对婚姻的伦理考察、以及对现行刑法规范的分析来论证对婚内强奸立法的可能性和必要性，并提出了处罚的基本原则。

关键词: 婚内强奸、婚姻、人权、强奸罪

一 、传统理论关于强奸罪特征的界定
    刑法理论认为： 强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。其特征是：1、侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利，是指妇女生命存续时根据自己的意愿发生性行为的权利。2、客观方面表现为以暴力，胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。违背妇女意志，强行与之性交，是强奸罪的本质特征。这里的暴力，是指以殴打、伤害、捆绑等，使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫，使指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁使被害妇女不敢反抗，对其进行精神强制的手段，。其他手段，使指暴力、胁迫手段外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。3、本罪的犯罪主体是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。4、本罪的主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。
二、对婚内强奸伦理基础的理性思考
    由于婚姻的形态、内容随着人类社会的演进而不断变化，不同的文化背景，不同的社会阶层对婚姻的理解存在着明显的差异，所以，对婚姻的认识是一个动态的，不断变化且形态不一的社会现象，在不同国家地区，不同历史阶段都会有不同的内涵。
   （一）先文明阶段

    主要指奴隶社会和封建社会时期。在此阶段，自然经济占据主导地位，家庭作为最主要的生产和消费单位，是全部社会关系的基础。财产和身份的关系一直以身份为本位，父权、夫权、家长权三位一体，人身依附性很强，妇女始终处在受歧视和压迫的地位，对家庭财产没有任何的支配与处分的权利，婚姻也是完全按父母的意志缔结或解除的。在这种文化背景下，婚内强奸没在存在的现实土壤。

    （二）文明初级阶段

    近代资产阶级的人权、自由、平等的思想唤醒了人类的理性，人们在理性的指导下改变了法律的原则和结构，完成了从“身份到契约”的伟大转变。康德在《道德的形而上学》中指出“婚姻是两个具有独立人格的异性以彼此的性特长为基础的终生交互占有”，他立足于契约理论，强调当事人独立的主体地位，否定了古代社会专制主义下的包办婚姻。婚姻的主观出发点在很大程度上可能是缔结这种关系的当事人双方的特殊爱慕;婚姻的客观出发点则是当事人双方自愿同意组成为一个人，同意为那个统一体而抛弃自己自然的和单个的人格;婚姻的伦理方面在于“双方意识到这个统一是实体性的目的，从而也就在于恩爱，信任和个人整个实存的共同性，在这种情绪和现实中，本性冲动降为自然环节的方式，这个自然环节且得到满足就会消灭”。
    （三）文明发展阶段

    “从身份到契约”否定了亲属之间的人身依附关系，由家族本位转向个人本位，由男尊女卑转向男女平等，婚姻的自由原则也逐渐被公众所认可，但是，封建制度的影响在相当长的时期依然存在，同时在资本主义市场经济体制下，商品经济的迅速发展，财产观念的深入人心，婚姻关系也融入了更多的财产色彩。随着婚姻关系的建立，除了涉及到双方的人身权利，如性权利之外，还有财产权利，如夫妻财产制度，在些情况下，婚姻就具有某种程度的契约意义。因此，婚姻具有一定的契约意义，但又不局限于契约的属性。

三、婚内强奸的国内外视野

    对婚内强奸是否构成犯罪，各国根据各自不同经济发展状况，政治文化背景作出了不同的规定：
    (一)明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。

    《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处两年以下自由刑。”奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”。其理论基础是，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性是不容置疑的。
(二)明确规定婚内强奸可以构成强奸罪。

    美国新泽西洲刑法“任何人都不得因年老、无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”。该洲在1981年首次对一起婚内强奸案作出了有罪判决。但随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西的立法似雨后春笋般不断涌现，美国的加利福尼亚、特拉华、愉内布拉斯和俄勒冈等洲也有相类似的立法。

(三)我国目前尚未对婚内强奸立法，但学术界对此展开了激烈的的讨论，其中主要有三种观点：
  1、否定说

    配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而被法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑，丈夫在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为，因而丈夫在当时的情况下虽然违背妻子的意志，采取不当的手段，但不能因此而认定为强奸罪。
同时，《婚姻法》也规定了，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。因此，在婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力手段与妻子发生性行为，均不是对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。
    2、肯定说

    该说认为，强奸罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，丈夫自然如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处。
3、折衷说

    任何极端化的观点都是值得商榷的，我们既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人，被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子意志而强行与其发生性行为，就构成强奸罪;也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与其发生性行为均不构成犯罪。折衷说的结论是：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有以下情形之一者除外：男女双方虽已登记结婚，但并无感情且尚未同居，也未曾发生性关系，女方坚持要求离婚，男方进行强奸的;夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。

四、目前我国婚内强奸司法实践之现状

    （一）应该进一步完善我国刑法关于强奸罪的规定；
    （二）增加“婚内强奸”成立的相应条款，但是客观方面应限于双方虽然登记结婚，但同居一段后又分居或者正处于离婚诉讼期间；
    （三）将分居作为离婚诉讼前的一个法定阶段，并在民事诉讼法中使之法定化；是否已经分居，由受理离婚案的法院应一方诉前请求，做出裁决。这样，在分居期间或者人民法院直接立案后离婚诉讼期间，如果丈夫强迫妻子发生性行为，那么这种强迫就是违背了妇女的意志，先前的合法结婚登记证的法律效力因人民法院的分居裁定或者离婚诉讼而减弱，妻子面对这种非法侵犯自身合法权益的暴力行为，有权实施正当防卫，包括无限防卫权。

参考文献： [1]齐文远：《刑法》，法律出版社1999年版，第532页。

             [2]曹诗权：《婚姻家庭继承法》，第108页。