在房地产开发公司委托房地产销售公司代理销售商品房中，合同中约定溢价分成超出中介佣金部分是否合法有效，长期存在不少争议。有的房地产开发公司也以此理由拖欠房地产销售公司溢价部分的代理费用不付。有的房地产销售公司也因为由于该行为的性质存在争议，即使有的房地产开发公司故意借此拖欠其代理费用不付，也不敢诉求法律保护，而有苦难言。

笔者认为，商品房委托房地产销售公司在商品房代理销售中约定溢价超出中介佣金部分分成是否有效，不能一概而论，要根据具体情况而定。如果该商品房在该地区是属于在政府指导价或定价规定的幅度内制定价格的商品，如果在销售中溢价部分超出指导价或定价上限，是违法的，无效的。如果销售该商品房的溢价部分没有超出政府指导价或定价规定的上限幅度，应当是合法的，有效的。有的房地产销售公司为房地产开发公司提供的不仅只是一般的介绍见面机会的中介服务，而是提供商品房销售全环节的服务，如果把溢价部分都视为佣金，就不符合房地产行业的实际情况。

一、从《中华人民共和国价格法》规定来看，房地产开发公司在决定商品房价格时，约定溢价超出中介佣金部分分成，至少有三种情况是合法的。

《中华人民共和国价格法》第十一条规定，“ 经营者进行价格活动，享有下列权利：（一）自主制定属于市场调节的价格；（二）在政府指导价规定的幅度内制定价格；（三）制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格，特定产品除外”。 从《中华人民共和国价格法》第十一条规定看，经营者在经营活动中制定商品价格，享有：1、有自主制定属于市场调节商品价格的权利；2、有在政府指导价规定的幅度内制定商品价格的权利；3、有在政府定价产品范围内制定价格的权利。由此可见，房地产开发公司在合法决定商品房价格的情况下，约定溢价超出中介佣金部分分成，至少也有三种情况是合法的。

第一种情况，如果该商品房在该地区不属于限制价格的产品，委托房地产销售公司在商品房代理销售商品房时，其中约定溢价超出中介佣金部分应当是合法的，双方分成的约定并不违法，应当是有效的。因为房地产开发公司有权决定自己商品房的价格。

第二种情况，如果该商品房在该地区属于政府指导价格的产品，委托房地产销售公司在商品房代理销售商品房时，其中约定溢价超出中介佣金部分在政府指导价格的范围内，也是有效的。因为房地产开发公司决定销售自己商品房的价格在政府指导的价格的范围内，符合国家政府的规范。

第三种情况，如果该商品房在该地区属于政府定价产品，委托房地产销售公司在商品房代理销售商品房时，其中约定溢价超出中介佣金部分在政府定价范围内，也是有效的。同理，因为房地产开发公司决定销售自己商品房的价格在政府的定价的范围内，也符合国家政府的规定。

二、从《中华人民共和国合同法》的规定看，房地产开发公司在决定商品房价格时，符合国家价格政策规定，约定溢价超出中介佣金部分分成，如果房地产销售公司从事的是行纪活动，在商品房代理销售中约定溢价超出中介佣金部分分成，也应当视为合法的。

房地产销售公司性质不等同于房地产中介服务机构。其在工商行政管理部门核定的经营范围有的有行纪活动的经营范围，而不只是中介服务。房地产销售公司有时从事行纪活动，有时从事中介活动。如果房地产销售公司从事的是居间活动，他们与客户的合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。如果中介机构从事居间活动，那么在佣金外收取费用，可视为是违法的。

而房地产销售公司有的是从事行纪活动。如果房地产销售公司与客户签订合同，是以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人根据合同向行纪人支付报酬的超出佣金的溢价部分应当视为合法的报酬。因为一般行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，除非当事人另有约定。我国合同法第四百一十四条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。第四百一十五条规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。而《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》规定房屋买卖代理，按成交价格总额的0.5％—2.5％收费，指的是房地产经纪经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。而且该规定也留了缺口，同时规定，房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。对经济特区的收费标准可适当规定高一些，但最高不得超过上述收费标准的30％。以备形势发展的需要。

值得注意的是根据目前有些地方政策，房地产销售企业从事房地产行纪活动尚存在限制条件。由于目前房地产销售的行政管理流程，需要预售登记及网上备案，往往需要预售许可证，需要披露开发商的名称，所以房地产销售企业以自己的名义从事行纪行为存在一定的障碍。如果上述政策放开，房地产销售企业还是大有作为的。

三、从市场经济资源自由配置的原则来看，房地产开发公司委托房地产销售公司销售商品房，约定溢价超出中介佣金部分分成，如果一概认为是无效，不符合市场经济规律的。如果房地产销售公司分包了房地产开发公司销售环节的全部工作和投入，就不能简单地认为溢价超出佣金部分，属于一般中介的佣金的报酬，而应当视为中介之外服务的报酬。

市场经济规律的一个基本特点就是社会资源自由配置，充分发挥人力资源，自然资源的作用，以达到“人尽其才，物尽其用”降低社会成本，提高生产效率的目的。因此人们在经营活动中组织生产要素时，总是选择成本低的，质量优的产品或服务，作为自己生产要素的资源配置，以获取利润，继续进行再生产。如果一个企业小而全，大而全，什么都自己做，企业就很难做专做大做强；如果一个企业只有生产经营，而没有利润，甚至无法继续再生产，在市场经济的环境中只有面临倒闭或破产，而无法继续生存。

房地产开发公司经营目的是要实现自己的利润。而要实现利润，除建造商品房外，还有个主意环节就是销售商品房，如果房地产开发公司仅仅是建造好了商品房，不能销售出去，他也不能实现自己的经营目的。而销售商品房不仅专业性强，而且销售的成本往往很高。因此，有的房地产开发公司，因为自身的条件包括专业和资金方面的限制，为了降低自己的经营成本和风险，往往把商品房的销售环节部分，全部委托给房地产销售公司，由房地产销售公司分担销售成本和风险。在某种情况下，如果房地产销售公司仅仅只有在《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》规定房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5％—2.5％佣金范围内收取报酬可能无法实现自己的利润，所以只有在销售的溢价部分获得回报。在这种情况下，如果根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定要求，房地产销售公司不能收取佣金之外的报酬，那么房地产销售公司就不敢为房地产公司的商品房销售作更大 的投入，那房地产开发公司就不能把自己可能弱项的方面，分离给成本更低，专业更强的房地产销售公司代为销售商品房，这显然不符合市场经济资源自由配置的原则。从国家发展规划来看，改革开放在不断完善符合市场经济规律的法律政策配套。《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》是1995年下发的，距今过去17年。《商品房销售管理办法》也是2001年发布的，如果有些规定可能限制了房地产行业的合理发展行为，我们应当选择上位法或新法的规定来认定新市场行为的法律效力，才是合理可取的。

再则，代理销售商品房合同溢价超出佣金部分能否都视为是佣金，也要根据具体情况来确定。如果仅仅是介绍委托人与消费者见面，为他们提供订立合同的机会，那么按照中介服务标准来收取费用那是合理的。如果房地产销售公司分包了房地产开发公司销售环节的全部工作和投入，就不能简单地认为溢价超出佣金部分，属于一般中介的佣金的报酬，而应当视为中介之外服务的报酬。