合同的成立与生效是两个完全不同的概念，具有本质的区别。合同成立不一定当然生效，是否生效，取决于合同是否具备生效要件，是否符合国家意志和社会公共利益。当然合同成立与合同的生效之间存在着密切的关系，在确定合同是否生效的标准时，首先应当判断合同是否成立。

    一、合同成立

    我国《合同法》并没有对合同的成立下一个明确的定义，在司法实践中，通说认为，合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。《合同法司法解释二》对合同成立所需要的必备条款作了解释，包括三个方面：

     1、订约主体为两个以上当事人。合同本质上讲是一种合意，合意至少是双方当事人之间的意思表示，单方的意思表示谈不上合意。因此合同的主体只能是双方或者多方，一方当事人是不能订立合同的。

     2、合同标的须明确。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。合同标的不明确，将使合同无法履行。因此，标的条款是合同成立的必备条款之一。

     3、合同具备标的物的数量条款。关于数量条款是否是合同必备条款，在司法实践中曾有不同的观点。《合同法司法解释二》已明确数量条款是合同成立的必备条款之一。

     订约当事人就以上三个方面的条款达成合意，合同即可成立，对相关其他条款可以通过协议或者推定方式补充。合同依法成立后，就涉及到合同是否生效即有效的问题。

     二、合同的生效

     所谓合同的生效，即合同的有效，是指已经成立的合同因符合法定的有效要件，从而能产生法律上的约束力。合同生效而对双方当事人产生约束力，也就意味着当事人之间的合意符合国家意志和社会公共利益，对双方当事人产生约束力。要求合同当事人严格履行合同，否则将依靠国家强制力强制当事人履行并承担相应的合同责任。

    合同的生效要件是判断合同是否具有约束力的标准。根据我国《民法通则》第55条之规定，合同生效要件的判断主要有以下方面：

     1、行为人具有相应的民事行为能力。

     行为人具有相应的民事行为能力，主要包括公民的缔约能力和法人（及其他组织）的缔约能力两个方面。

     公民的缔约能力的判断标准

     公民的民事行为能力包括完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。完全民事行为能力人，能够独立进行任何法律行为，具有完全的缔约能力；限制民事行为能力人只能实施某些与其年龄、智力状况相适应的民事行为，其他民事行为由其法定代理人代理进行。因此，如果限制民事行为能力人在上述范围内与他人签订民商事合同，可以认定还合同具备了相应的主体方面的生效要件而有效；如果限制民事行为能力人实施了依法不能独立实施的行为，在法律上即不是当然无效，也不是当然有效。其是否有效，取决于其法定代理人是否追认以及交易相对人是否撤销；无民事行为能力人不能独立进行法律行为故不具有合同上的缔约能力，其民事活动只能由其法定代理人代理进行。当然，限制民事行为能力人和无民事行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，具有缔约能力，可以作为合同当事人。

    法人缔约能力的判断标准

    法人的民事权利能力和民事行为能力，均自法人依法成立产生，法人终止时消灭。因此一般而言，法人在存续期间内具有缔约能力。在司法实践中企业法人超越经营范围所订立合同的效力问题曾存在不同的认识，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）对此问题已作了较为明确的规定，即法人超越经营范围订立的合同，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营外，法院不应因此而认定合同无效。

     2、意思表示真实

    意思表示真实是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。一般情况下，当事人的表示行为与其内心意思表示是一致的，但亦不排除当事人作出的意思表示与其内心意思不一致的情况。主要表现为当事人因受欺诈、胁迫、重大误解而作出的意思表示，就不是当事人真实的意思表示。此时产生的相应的行为或者合同会被撤销或者解除。所以，意思表示真实是合同有效的要件之一。

    3、不违反法律和行政法规强制性或者禁止性规定，也不得违反社会公共利益。

    合同是双方当事人协商一致的结果，是意思自治原则的充分体现。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，但前提是合同内容符合法律的规定。对内容合法的合同，法律才有必要赋予其法律上的约束力，而违反法律、行政法规的强制性或者禁止性规定或者违背社会公共利益的合同，显然不受法律保护，对当事人亦不产生法律效力，亦不能达到当事人预期的法律效果。

    具备以上三个要件的合同方是有效合同，对当事人双方具有法律约束力。当事人必须遵守和履行，否则受到法律的强制干涉。

     三、合同的成立与生效之间的关系。

     合同成立是合同生效的前提，如果合同不成立，就谈不上合同的生效问题。一般而言，依法成立的合同自成立时生效，合同的成立时间就是合同的生效时间。但是两种情形除外，1、附条件或者附期限的合同，应自条件成就或者期限届满时生效；2、法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的，应自办理批准、登记手续时生效。特别强调的是必须是法律、行政法规明确规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，即批准或者登记是合同的生效要件。在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后方生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。只是有可能影响标的物所有权及其他物权转移与否的认定。

                                 （青海同一律师事务所  马学英律师）