[内容提要]：异议股东股份回购请求权制度的确立，是我国新公司法的一个亮点。这一制度的设立，无论是对于中小股东合法权益的保护，还是对于公司治理的改善均有重要意义。本文将尝试运用公司法的基本理论分析异议股东股份回购请求权制度的缺陷，进而提出完善该制度的思考，以期为司法实践中更准确地理解和应用该制度提供些许有益的参考与借鉴。

[关键词]：股份回购 异议股东股份回购请求权 资产价值法

一、异议股东股份回购请求权概述

异议股东股份回购请求权，亦称评估权（right to appraisal）或退出权，是指在公司作出对股东利益有重大影响的决议时，对该决议提出异议的股东有请求公司以公平合理的价格收购其所持有的股份的权利。【1】异议股东股份回购请求权目的在于克服资本多数决的弊端，保护少数中小股东的利益。 股份回购请求权属于自益权与固有权，公司不得以章程剥夺，同时，无需公司的承诺，因股东一方的行使，即成立股份买卖契约的效果，具有形成权的性质。基于股东平等的原则和保证公司效率的要求，资本多数决是现代公司治理的必然选择。但资本多数决在实际运作中产生了异化，由于控股大股东滥用自己的资本优势，通过公司决策把自己的意见上升为公司意志，甚至蓄意侵害中小股东的利益，使持有少数资本的股东不得不遵从大股东的意愿，导致事实上的不平等。异议股东股份回购请求权作为一种法定的弥补性权利，能够维持大小股东间的利益平衡，使少数股东可以实现安全退出，免受压榨之苦，真正实现股东之间的实质平等。同时，公司以股份回购为代价，减少决议中的摩擦与冲突，降低公司运行成本。

我国《公司法》关于异议股东股份回购权的主要规定有两条：第七十五条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

第一百四十三条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司依照前款规定收购本公司股份后，……属于第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。……

从新公司法第七十五条和第一百四十三条的比较可以看出，异议股东的股份回购请求权在股份有限公司的适用要比在有限责任公司的适用严格，只有在股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，才享有回购请求权，而在有限责任公司，异议股东的回购请求权的适用事项要相对广得多。

二、我国异议股东股份回购请求权制度的缺陷

我国《公司法》首次承认异议股东回购请求权制度，其主要体现在第七十五条、第一百四十三条中，极为简单粗略的规定，只能说我国的异议股东股份回购请求权制度还处在萌芽状态，作为一项保护中小股东的制度在我国还没有完全建立起来，因为无论是立法、司法还是公司的商业实践中适用该制度的情况都很少，但为了以后经济生活的需要，我们还是有必要分析一下该制度：

（一）适用情事立法的不足

我国股份公司的异议股东回购请求权仅适用于公司合并、分立情形，而不适用资产发生重大变更等情形。特别是近年来全球范围内的公司治理危机，使得重新界定股东与管理者之间的权利分配、扩大股东参与公司治理的范围成为各国公司立法改革所普遍面临的任务。因此我国股份公司的回购请求权仅适用于公司合并、分立的情形，在现实生活中，对保护中小股东的利益是远远不够的。

（二）公司告知义务的缺失

我国《公司法》第四十二条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。由此可以看出有限责任公司如果召开股东会，公司仅负有通知召开会议的义务，而无告知会议审议的内容的义务，除非公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，因此股东很可能由于没有出席股东会投反对票而不能享有股份回购请求权，最终无法保护自己的权益。对于股份有限公司，《公司法》第一百零三条规定：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东。由此可以看出公司法规定了公司须将大会审议的事项于会前通知各股东，但由于股份有限公司的股东众多，相当一部分中小股东可能会由于不知情或超过期限未行使请求权而丧失保护自己权益的机会。

（三）股份公司异议股东通知义务的缺失

有限责任公司可以根据股东投票行为直接了解享有回购请求权的股东范围，从而做出应对。股份有限公司中股东分散，并且股东只要持有异议即可享有回购请求权，异议股东在回购价格协议期限届满前处于不明状态，这样就不便于公司在了解资金的流失情况前及时做好安排。这样就存在股份公司股东异议通知义务的缺失

（四）、请求方式、股份价格及支付价金规定之缺位

我国《公司法》没有对异议股东股份回购请求权行使的方式、股份如何定价以及公司支付价金的时间作出规定，这样在实际生活当中对此制度的行使带来一定难度。笔者认为异议股东股份回购请求权的行使，股份价格的确定是关键，若在协商不成的情况下，当事人诉诸法院，法官应当根据什么确定股份的价格，这是直接关系到当事人切身利益的大事，法律应当作出明确规定。

三、我国异议股东股份回购请求权制度的完善

相比而言，国外异议股东股份回购请求权制度立法较为成熟且有完备的诉讼机制作为支撑，特别是回购股份价格的确定以及回购过程中的争议的解决方面，诉讼程序起到了不可或缺的重要角色。因此我们可以借鉴国外立法的长处，通过科学的程序性设计为异议股东行使权利，提供制度性保障，改变我国立法中重实体、轻程序的弊端。

（一）适用情事立法的完善

比较而言，英国的情事立法最为概括，是将其作为对不公平侵害的救济措施之一。所谓不公平侵害是指公司事务已经、正在或将要，以侵害全部或部分股东整体利益的方式进行。至于何种情形才构成，则有法院视具体情形而自由裁量。【2】我国作为一个股票市场发展程度相对落后，中小股东利益保护机制不健全的发展中国家，更应该积极扩大股东的权利。笔者认为，当公司发生以下重大变化时，异议股东都应当可以行使股份回购请求权：公司合并、分立；公司章程的重大修订；公司出售其全部或主要资产，或受让他人全部营业或资产，对公司营运有重大影响；通过股票交换进行收购；公司性质的转换；重大关联交易和同业竞争；公司出现僵局，通过其他途径不能处理的；公司章程规定的其他对公司产生重大影响的情形。

（二）应当明确公司的告知义务。

我国《公司法》或相关司法解释应当规定有限责任公司如果召开股东会，公司不但负有通知召开的义务，而且还应当告知股东会议审议的具体内容的，这样股东可以根据会议审议的内容来判断是否参加股东会，这样即节约了社会资源，又能够有效保障异议股东股份回购请求权的行使，最终保障股东的权益。

（三）应当明确股份有限公司股东异议通知义务。

股份回购请求权是形成权，只要有一定的表示即拥有该权利，不需要公司作出承诺。有限责任公司可以根据股东投票行为直接了解享有回购请求权的股东范围，从而做出应对。股份有限公司中股东分散，并且股东只要持有异议即可享有回购请求权，异议股东在回购价格协议期限届满前处于不明确状态，这样就不便于公司在了解资金的流失情况前及时做好安排。因此，我国公司法应明确股份有限公司股东异议时的通知义务，该通知义务的行使可以在会后一定合理期限内，或者完全以与有限责任公司类似的方式明确股份有限公司享有请求权的股东范围。

（四）应当明确请求方式、股份价格及支付价金支付时间

我国台湾地区“公司法”第一百八十七条有明确的规定：一是异议股东应于前述决议作出之日起20日内提出回购股份的书面申请。二是股东与公司之间能够达成协议的，公司应自前述决议之日起90日内支付所回购股份的价金。三是股东与公司自前述决议之日起60日内不能达成协议的，股东应于该期限届满后30日内，请求法院裁定该股份的价格。同时，对法院所裁定的股份的价格，自前述期间届满之日起公司应当向股东支付法定利益。【3】《美国模范商业公司法》第十三章规定，如果公司估定了异议股东所持股份的价值，就应当立即支付该笔金额，而不能等待评估程序的最终结果。在支付的同时，公司还应将有关资产负债表、财务说明、公司对于股份公正价格的陈述、利息计算的说明等文件一并送达异议股东。如果股东不满意公司的开价，还可以要求公司按照自己的股价支付。【4】

借鉴国外立法的经验，笔者认为异议股东股份回购请求权的行使我国也应当规定以书面行使为宜，这样会为日后的调查取证等带来便利。至于股份价格及支付价金支付时间，我们可以规定，股东和公司可以双方协商确定。当不能协商一致时，上市公司的股份股价可以根据请求时的市值来确定，并在规定的期限内支付；不上市的股份和有限公司的股份，而应根据具体情形决定可以适用的评估方法，也可以同时使用资产价值法和收益价值法等方式，以最终确定股份回购价格，然后在确定的时间支付价金。

作者简介：

施新华：暨南大学法学院硕士研究生，现为华南农业大学珠江学院法学教师。

注释：

【1】参见朱羿锟：《商法学》第215页，北京大学出版社，2007年4月第二版。

【2】参见英国《公司法》（1985）第459条（1）和第461条（2）（b）。

【3】参见我国台湾地区“公司法”第187条。

【4】参见《美国模范商业公司法》第13章。