葛弋慧律师亲办案例
劳务派遣何去何从
来源:葛弋慧律师
发布时间:2013-07-18
浏览量:1084

2012年12月28日公布的全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定自2013年7月1日起施行。为配合修改,《劳务派遣行政许可实施办法》于2013年6月20日公布, 2013年7月1日起施行。至此劳务派遣面临巨大挑战,“同工同酬”、“三性”的限制规定、派遣单位的资格要求等,都意味着劳务派遣将面临重新洗牌。

一、到底什么单位在使用劳务派遣工?

据笔者了解,除了一些不具备当地用工资格的单位使用劳务派遣外,使用劳务派遣工的都是大公司,比如外企、国企、银行、保险公司等,还有政府部门。为什么这些大公司愿意支付不菲的服务费给派遣公司使用派遣工呢?原因或许有以下方面:

1、政府部门、事业单位主要是编制受限制,大量工作要靠外聘人员实施,政府作为国家机关根据《劳动合同法》的规定,是可以与劳动者建立劳动关系,发生争议也适用《劳动合同法》。为什么政府部门不愿意直接用工呢?规避同工同酬也罢,担心劳动争议诉讼上法庭没面子也罢,都是回避用人单位的用工风险。

2、大量国企和外企无编制限制,虽然现在从法律上没有临时工和正式工的说法,法律上只有试用期和转正的说法。但由于中国过去很多年的国企管理和用工模式,造成现在仍存在临时工和正式职工的身份和待遇差别。派遣工就是所谓的“临时工”,一方面可以节约用工成本,另一方面是保留用工的灵活性。众所周知,退回派遣工相对容易很多。

3、很多大公司需要招聘大量基层员工,基层员工流动性也很大,等于公司需要常年招聘基层员工,这对公司人事来说,需要办理招、退工手续等,工作量非常大而且是长期的。这也造成很多大公司和派遣公司有合约,常态化招人。

4、有些企业派遣工与正式工同工同酬、同等休假。企业通过劳务派遣公司为他们发工资,缴纳“五险一金”。可以说使用派遣工的成本一点都不比正式工低。为什么要用派遣工呢?人事负责人说,“如果将派遣工转正,工作效率低下、劳动积极性不足等老问题就会暴露出来。”

5、还有些公司想通过劳务派遣和直接用工方式的互相转换,达到避免签订无固定期限劳动合同和掐断劳动者日后可能要求支付经济补偿的工龄连续计算目的。

6、当然也有员工主动要求和劳务派遣公司签订劳动合同的,这主要是派遣到外地要在本地缴纳社保(因为社保费的缴纳并没有全国统一),或者是派遣公司的福利制度更完善等。

二、劳务派遣工和直接用工的劳动者在劳动保护方面有什么区别?

首先,看一下《劳动合同法》的规定:

1、《劳动合同法》第六十五条 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

2、《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
根据上海法院的操作实践,被派遣劳动者不能和直接用工的劳动者得到同样的权益保护:

(1)无法和派遣公司或用工单位签订无固定期限劳动合同,没有归属感;

(2)签订合同和发工资、缴纳保险是派遣公司,实际管理和报销、福利发放单位是用工单位,发生争议,用工单位和用人单位互相推脱,劳动者无所适从;

(3)用工单位随意将劳动者退回派遣公司,派遣公司并不解除员工,而是按照上海市最低工资标准发放报酬,还要求劳动者每天报到,逼迫劳动者(特别是一些高管)自己辞职;

(4)即使派遣公司同时解除员工,员工依据《劳动合同法》第48条规定要求恢复劳动关系的,只能恢复到派遣公司,不能恢复到用工单位对劳动者来说没有意义。这样给用工单位辞退员工带来方便,给劳动者权益保护带来障碍和困难。

三、劳务派遣新规定有哪些?


变化项目

劳动合同法原规定

修改和办法新规定

注册资本

依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元

(1)注册资本不得少于人民币二百万元;(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度

行政许可

没规定

1)已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满;(2)经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;(3)2014年7月1日前必须取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营的劳务派遣业务。

三性及比例的硬性规定

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

(1)劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。并且对何谓临时性、辅助性、替代性都有了明确规定。
(2)用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例。

同工同酬含义更具体

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。(从2013年7月1日起调整)

违反派遣许可规定处罚多,处罚更严厉!

劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;

(1)未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。(2)劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。


四、劳务派遣新规定能改善劳务派遣泛滥的现状吗?

首先,要弄清劳务派遣泛滥的原因

主要是和《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同和解除员工的规定有关。一方面劳动者达到一定条件并要求,单位就必须和劳动者签订无固定期限劳动合同;另一方面,想要合法解除一个员工太难了!员工还可以要求恢复劳动关系!员工也不是真想回去上班,多数是为了多拿点解除工资,因为解除赔偿金有三倍封顶的限制。

因此劳务派遣大幅上升的根源还在于用人单位担心劳动关系的僵化!

其次,劳务派遣新规定能改善劳务派遣泛滥的现状吗

现在已经有一些用工单位用“岗位外包”打法律“擦边球”,回避了劳务派遣同工同酬的规定。劳务外包后,对劳动者权益的保护更不利!因为之前派遣工权益受到损害,至少可以要求用工单位承担连带责任。现在劳务外包,只能要求外包单位承担责任,而且用工单位的福利更是不可能享受。

最后,劳务派遣何去何从

新规定虽然能规范劳务派遣,但是如果不能从根本性解决问题,劳务派遣员工还是会很多,或者变相外包劳务增加,对派遣工的保护还是不能得到执行。而且都是大公司、国有企业、政府在使用劳务派遣工,如果真的发生违法派遣行为,也许会法不责众,也许会出台相应的变通规定。

《劳动合同法》的本意是稳定劳动关系,但实际效果是束缚住了单位的手脚,而给员工以极大的自由。经常说的是员工是弱者,其实有时并非如此。一些基本保障应该予以严格规定,但在无固定期限劳动合同和解除补偿或恢复上应该放宽规定或分情形规定。

 

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