一审原告刘xx主张三被告归还其合作款及利润合计2246250元。方志福律师作为被告**公司和徐xx的诉讼代理人参加了一、二审诉讼。一审判决驳回了原告刘xx的诉讼请求。刘xx提起上诉后，二审判决驳回上诉，维持原判。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2013)乌中民二终字第314号

上诉人（原审原告）：刘xx，男1982年8月15日出生，汉族，无固定职业（以下个人情况略）。

委托代理人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆**商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市仓房沟路35号9栋3单元501室。

法定代表人：徐xx，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：徐xx，男，1973年4月6日出生，汉族，新疆**商贸有限公司法定代表人（以下个人情况略）。

二被上诉人共同委托代理人：方志福，新疆西域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冯xx，女，1973年11月13日出生，回族，无固定职业（以下个人情况略）。

上诉人刘xx因与被上诉人新疆**商贸有限公司（以下简称**公司）、徐xx、冯xx合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民二初字第211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月27日受理后，依法组成合议庭于2013年5月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘xx的委托代理人宁烁臻、被上诉人**公司的委托代理人方志福、被上诉人徐xx及其委托代理人方志福、被上诉人冯xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年期间，刘xx之父刘xx与徐xx口头协商，通过徐xx任法定代表人的**公司向宝钢集团新疆八一钢铁有限公司（以下简称八钢公司）供应铁精粉。口头协议达成后，2010年9月28日，**公司与八钢公司签订《购销合同》，约定由**公司按每吨768元向八钢公司供应5000吨铁精粉，交货日期自2010年10月1日至12月26日。同年10月27日，刘xx作为乙方，与甲方青河县**矿业投资有限公司签订《铁精粉销售合同》，约定：一、甲方出售品位为55%的干基铁精粉5000吨给乙方。单价为每吨400元。税金，运费均由乙方负责。二、乙方在合同签订后须按协议付给甲方定金20万元，甲方发货给乙方，乙方需按甲方精粉数量全额付款。结算时甲方双方水分以7.5扣除。......。以上协议签订后，刘xx陆续将1731.96吨铁精粉运至**公司过磅。2011年2月27日，刘xx与徐xx签署《2010年账清单刘军移交如下》，内容为：“一、支出如下：1、刘xx运费：1 731.96T乘以100元等于173 196元再加过磅费小计175 289元；2、**长料（途）运费：......，总计1 791 461.32元；二、打款1 960 000元（注小徐款160 000元）；三、账面余款：168 538.68元（1 960 000元减去1 791 461.32元等于168 538.68元）。注：现金在刘军卡上（账面余款168 538.68元），注：刘xx运费减去13 000元。移交人：刘xx 接交人：徐xx”。此清单形成后，刘xx又陆续将货物送至**公司过磅，并领取**公司出具的过磅单，显示双方移交后刘xx送货数量为1 107.02吨。

另查明，双方合作期间，徐xx于2010年11月29日以电汇方式向刘xx的父亲刘xx付货款1 200 000元。

庭审中，**公司及徐xx均表示对刘xx及其个人名义代其父刘xx进行诉讼的行为予以认可。

原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘xx主张**公司、徐xx共同支付合作款1 996 250元及合作产生的利润250 000元，不仅应当证实其与**公司、徐xx就各自出资、利润分配等事项的约定，还应当证实其向**公司、徐xx送货的金额、**公司，徐xx已将其所供货物出售并因此取得利润及利润金额。现刘xx提交的证据只能证实其与徐xx确定了合作销售铁精粉的合同关系，及其于2011年2月27日前、后，共计向**公司送货2 838.98元，并不能证实徐xx、**公司出售刘xx所供货物后，按双方之间的约定还应向刘xx支付1 996 250元及利润250 000元，故原审法院对其诉讼请求不予支持。因2011年2月27日双方签署的移交清单中注明1 791 461.32元系双方合作至2011年2月27日前的款项支出情况，并非双方的收益，故刘xx庭审中述称1 996 250元系1 791 461.32元加上双方从奇台的货款及运费相加构成，与事实不符，原审法院不予采信。原审法院判决：驳回刘xx的诉讼请求。

一审法院宣判后，上诉人刘xx不服一审判决向本院上诉称：第一、我和徐xx之间口头协议，由我出资收购铁粉通过**公司名义进入八钢市场，徐xx没有提供任何资金。徐xx也没有提供证据证明其投入资金。我提供的证据可以明确确定货款、运费以及其他各项支出均由我支出。徐xx仅仅提供**公司的名义，把货物运入八钢公司，双方平均分配利润；第二、2011年2月27日双方签署的移交清单可以证明，所有款项均是我出资的，徐xx也签字确认了。八钢公司的货款都是打入徐xx及其公司的账户，所以所有移交清单及供货票据都在我这里；第三、徐xx称双方合作亏损了，货物被其销毁是虚假的。上千吨价值几十万的货物不可能任其销毁；第四、依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条的规定，八钢公司的货款全部打入徐xx及其公司**公司的账号，所有的资金均由我出资，我要求退还货款并无不当。综上，原审法院认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回一审法院重审或依法改判，支持我的诉讼请求。

被上诉人**公司答辩称：我公司与刘xx没有合作关系，是徐xx与刘xx之间的合伙关系。刘xx与徐xx以我公司的名义向八钢公司销售铁精粉。刘xx没有提供证据证明其诉讼请求。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘xx的上诉，维持原判。

被上诉人徐xx答辩称：第一、本案不属于合伙退伙，而是合伙结算；第二、我与刘xx至今没有进行结算，是刘xx单方要求结算；第三、我支付的120万元应当抵销刘xx投入的合作资金；第四、刘xx购买的铁精粉达不到八钢的质量标准，所以我们之间的合伙是亏损的，没有利润分配。并且我也投入了16万元及3 000吨的铁精粉，并非只有刘xx一个人的投入；第五、刘xx对其诉讼请求没有提供相应证据予以证明。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。

被上诉人冯xx答辩称：我和刘xx没有经济往来，我和徐xx已经离婚了，本案与我没有关系。

二审审理过程中，徐xx提供：房产证复印件八份，证明2011年徐xx给刘xx支付120万元是因为刘xx的房屋在银行抵押，徐xx支付了120万元帮刘xx将房屋解押。徐xx与刘xx之间合作了五年，徐xx与刘xx之间没有货物买卖关系。刘xx对上述证据的真实性认可，认为其与徐xx之间是合作关系，应当进行结算。**公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。冯xx认为上述证据与其没有关系。本院对上述证据的真实性予以认可。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实相一致。

上述事实有购销合同、销售合同、收条、《2010年账户清单》、入库单、过磅单、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，刘xx与徐xx对双方之间合作销售铁精粉的事实均予以认可。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定，刘xx与徐xx之间的合伙关系成立。

刘xx与徐xx合伙期间，刘xx陆续投入资金，并在与徐xx合伙期间共同向八钢公司销售铁精粉。**公司认可与八钢公司对货款进行了结算。

刘xx主张归还合作款1 996 250 元及给付合作利润250 000元，依据民事诉讼证据规则，刘xx负有相应举证责任，应当提供证据证明该主张。刘xx与徐xx在合伙期间投入的资金应当属于合伙人共有。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52、53、54、55条的规定，在刘xx与徐xx对合伙期间的合伙财产、合伙利润及合伙债务没有结算、没有清算的前提下，且刘xx没有提供证据证明合伙利润如何分配的情况下，刘xx在合伙期间内主张归还合作款1 996 250元、分配合伙利润250 000元均没有事实及法律依据。

综上，上诉人刘xx的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24 770元（刘xx已预交），由上诉人刘xx负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  傅小强

审  判  员  李卫玲

代理审判员  胡  颖

二0一三年六月二十日

书  记  员 王志颖

二审代理词

委托人：新疆**商贸有限公司

委托人：徐xx

委托代理人：新疆西域律师事务所律师方志福

审判长、审判员：

我原为委托人一审的诉讼代理人，现作为其二审诉讼代理人参加本案诉讼活动，代理意见如下：

上诉人一审诉讼请求没有事实和法律依据，上诉请求也无理无据。理由如下：

一、从法律角度看。本案是刘xx、刘xx父子与徐xx之间达成口头个人合伙协议，共同出资购买铁精粉，转卖八钢赚取利润，双方平分。合伙大约从2010年7月份开始，至2011年4月份终止，至今没有进行结算。双方的纠纷属于合伙终止结算纠纷，而不是退伙纠纷。民法通则第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”上诉人一审提供的证据材料，有效的也只能证明其为合伙投入了部分财产，不能证明合伙双方投入财产情况，更不能证明合伙生意赢亏情况，所以不能证明其对另一合伙人徐xx享有债权。何况徐xx在合伙期间已向其支付120万元，数额已超过其投入的合伙财产。

二、从证据角度看。上诉人在一审起诉状中说：“在双方合作期间，原告陆续投入300余万元的货物，这期间被告只付了一次货款120万元，还余有199.625万元货款。”根据上述说法，上诉人应当对其投入合伙300余万元货物举证，但上诉人拿不出其投入合伙300余万元货物的充分证据。

1、上诉人一审提供的主要证据材料是2011年2月27日双方签字的2010年账清单及有关凭证。经质证，徐xx认可2010年刘xx、刘xx一方共投入合作资金1224610.60元，扣除其中徐xx投入的16万元，上诉人投入1064610.60元。与徐xx2010年11月29日支付的120万折抵后，徐xx多付135389元。

经质证，上诉人投入合作的铁精粉，只有2010年10月、11月从青河县**矿业投资有限公司购买的2266.54吨铁精粉。2010年上诉人花费的1224610.60元合作款，就是这笔货款和相关的运费等。2010年11月29日徐xx支付120万元时，正是上诉人从**公司购进铁精粉之后，所以这120万元付的只能是**公司的货款和运费等。

上诉人在上诉状中说120万元付的是清单第1项1731.96吨铁精粉的货款，庭审中又改口说120万元付的是清单第1项1731.96吨和清单第13项王会军的铁精粉932.1吨的货款。其说法不能成立，理由是：

（1）徐xx2010年8月至10月投入合伙生意的其在鄯善县生产的2965.30吨铁精粉，从鄯善运到乌鲁木齐的运费有一部分是刘xx付的。上诉人让徐xx在清单上签字时，说第1项、第13项就是这部分运费，徐xx就签了字。签字后不久徐xx就向上诉人支付了这部分运费，并收回了运费凭证

（2）清单第1项、第13项对货款没有表述，如果是上诉人的货，清单不可能不表述货款是多少。

（3）一审时上诉人提交称重计量单和运费收条，只是主张运费，没有主张铁精粉货款。

（4）称重计量单的吨位和运费收条的数额与上诉人一方标明的吨位和数额对不上号。

（5）上述凭证上没有徐xx或**公司签字认可。一审开庭前我方从未见过这些凭证。

（6）这样的凭证随便可以作出来。

2、上诉人2010年投入合伙的资金除清单及相关凭证中的1064610.60元外，还有2010年7月23日收条中的租金20000元。加上这20000元，上诉人2010年共投入合伙资金1084610.60元，与徐xx已付的120万元折现后，徐xx多付115389元。

3、上诉人一审提交的八钢物资计量单据中的铁精粉，是从双方合伙货场运到八钢出售的铁精粉，属于合伙人共有。因为运费是上诉人付的，所以其持有部分单据。一审质证时刘xx对此无异议，为此我方取消了让运货的4名驾驶员出庭作证。

二审庭审中上诉人说卖给八钢铁精粉48车，4721.02吨，货款360多万元。其说法不对。根据我方保管的八钢物资计量单据，共49车，按单据计算共4657.06吨。但八钢要扣除部分水份。根据我方一审出示的3份八钢对外结算通知单，2010年10月、11月合伙双方以**公司名义共卖给八钢铁精粉4323.632吨，含税价款3402609元，缴纳各种税费584898.53元，税后货款2817710.47元。

卖给八钢的铁精粉，主要是徐xx在鄯善生产并投入合伙的2965.30吨铁精粉，其次是上诉人从**公司购进的铁精粉。

4、上诉人一审提交的鄯善县七克台铁精粉的有关凭证，其中有徐xx签名的只有6份入库单（铁精粉626.42吨），其余入库单、过磅单、提煤单我方在诉讼前均未见过。进入合伙货物的铁精粉的货款和运费是徐xx支付的，而不是上诉人支付的。上诉人没有支付货款和运费的凭证，主张货款和运费204747元，没有道理。

三、从上诉人一审提交的23份**公司的过磅单可以看出，上诉人花100多万元货款和运费从**公司购进的2266.54吨铁精粉，有1201.96吨品位不足60%，达不到八钢的收购标准，这部分没卖出去，后因场地被出租方收回而浪费。达到八钢收购标准的只有1064.58吨，按八钢的含税收购价每吨768元，价款817597.44元，缴纳17%的增值税138991.56元，再扣除应缴的其他税费，只剩60万元左右。所以合伙生意只能亏损。上诉人主张利润，没有道理。

四、**公司不是本案的当事人。

综合以上情况，请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人新疆**商贸有限公司

和徐xx的诉讼代理人：方志福

2013年5月9日