本案诉讼标的1043875元。一审时两被告因故未到庭参加诉讼，一审法院判决被告徐xx偿还原告刘xx借款100万元。徐xx上诉后，二审亦败诉。徐xx委托方志福律师代为申诉，经再审胜诉，再审判决撤销原一、二审判决，驳回刘xx的诉讼请求。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2013)乌中民再字第41号

原审上诉人（一审被告）徐xx，男，汉族，1973年4月6日出生，新疆**商贸有限公司法定代表人（以下个人情况略）。

委托代理人：方志福，新疆西域律师事务所律师。

原审被上诉人（一审原告）：刘xx，男，汉族，1982年8月15日出生，无固定职业（以下个人情况略）。

委托代理人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。

原审被告：新疆**商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市**路35号9栋3单元501室。

法定代表人：徐xx，该公司经理。

原审上诉人徐xx与原审被上诉人刘xx、原审被告新疆**商贸有限公司（以下简称**公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年6月4日作出（2012）乌中民一终字第413号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2012年11月5日作出（2012）乌中民监字第24号民事裁定，再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人徐xx及其委托代理人方志福，原审被上诉人刘xx的委托代理人宁烁臻，原审被告**公司的法定代表人徐xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年4月19日，一审原告刘xx诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院称：2010年8月，徐xx称自己的公司因扩大业务需要大量资金，向我借款100万元，并出具借条一张，至今未还。现诉请被告徐xx及**公司偿还借款100万，支付利息43875元；并承担诉讼费用。

一审被告徐xx未到庭参加诉讼，亦未答辩。

一审被告**公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。

乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明：2010年8月13日，徐xx向刘xx借款100万元，并出具借条一张。此款至今未还。

乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审认为：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。徐xx向刘xx借款属实，故对刘xx要求徐xx偿还借款100万元的诉讼请求，予以支持。因刘xx于庭审中明确借款人系徐xx个人，故对其要求**公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。因双方对借款利息没有约定，故对刘xx要求徐xx支付利息43875元的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、徐xx偿还刘xx借款1000000元；二、驳回刘xx要求徐xx支付利息的诉讼请求；三、驳回刘xx要求新疆**商贸有限公司承担民事责任的诉讼请求。

徐xx不服判决上诉称：1、一审违反法定程序，影响了本案正确判决。即一审法院在我未到庭的情形下，也未依照法定程序向我送达开庭传票，剥夺了我的诉讼权利。2、判决认定事实错误。即一审判决认定我向刘xx借款100万元至今未还的事实错误。本案事实是：2010年7、8月份，**公司与克州葱岭实业有限公司阿克陶县分公司（以下简称葱岭公司）洽谈购买铁精粉生意，刘xx同意出资与**公司合作，经协商，由**公司出资16万元，刘xx出资100万元。2010年8月，我妻子向刘xx农行卡中汇入16万元。刘xx从其农行卡向葱岭公司汇入116万元，葱岭公司向**公司出具了收据。我应刘xx要求向其书写了100万元借条。后**公司与葱岭公司协商解除订购铁精粉合同，葱岭公司将116万元款汇入刘xx农行卡中，**公司向葱岭公司出具了收据。退款当日，刘xx认可收到116万元退款，并同意将借条退还我。后索要借条时，刘xx称已撕毁。故一审认定事实错误，要求发回一审法院重审或予以改判。

刘xx答辩称：双方之间确实存在合作关系。2010年8月合作期间，双方的合作意向是我投入100万元，另协商合作成功后，徐xx再向我借款100万元，双方之间是两个法律关系，即合作关系和借款关系，两项款并非同一笔款项。双方合作关系至今尚未清算，我将另行对另一法律关系进行诉讼。故请求二审法院维持一审判决。

**公司的答辩意见同徐xx的上诉意见。

经本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。

本院二审认为：（一）有关一审诉讼程序问题，经本院审查，一审法院依据徐xx本人在诉讼中填写的当事人送达地址确认书中的送达地址向徐xx和**公司送达开庭传票，并据此依法缺席审理符合法律规定，原审并未违反法定审理程序。（二）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对100万元借条的真实性予以认可，但徐xx认为该100万元系刘xx出资的合作款，葱岭公司已将100万元予以退还刘xx。据此，因刘xx提供的借条内容可以证实双方的借款关系，故徐xx反驳刘xx的诉请应提供充足有效的证据予以证实。而徐xx在审理中提供的证据仅能证实双方存在合作关系及合作款项的往来，其提供的公证证人证言仅系一人书面证词，并不能有效证实其认为刘xx出资的合作款100万元与徐xx出具借条中的100万元系同一款项，且已归还的主张。故徐xx提供的证据效力不能对抗刘xx提供的借条的证据效力。刘xx主张借款100万元的事实有借条为证，原审对此事实认定并无不当。徐xx的上诉主张本院难以认定采纳。徐xx的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。

徐xx申请再审的理由同其原二审上诉意见一致。

刘xx辩称意见同其原二审期间的答辩意见一致。

经本院再审查明：2010年8月13日，**公司（法定代表人为徐xx）与葱岭公司签订工矿产品购销合同，约定：由葱岭公司给**公司供铁精粉2万吨；交货时间为2010年8月至2010年12月31日。经徐xx与刘xx口头协商，由双方个人共同出资合作履行该合同，即由**公司徐xx个人出资16万元、刘xx出资100万元。同年8月12日，徐xx的妻子冯xx向刘xx的中国农业银行卡中汇款16万元。同年8月13日，刘xx从其中国农业银行卡中向葱岭公司汇款116万元。葱岭公司于当日收到款后向**公司出具了收款收据。同日徐xx向刘xx出具了借条，内容为“今借到刘xx现金100万元整<壹佰万元整>。新疆**商贸有限公司 徐xx 2010年8.13”。之后在履行合同过程中，**公司法人徐xx与葱岭公司经协商解除了购销合同。经徐xx要求，同年8月31日，葱岭公司将116万元汇入刘xx的中国农业银行卡中，刘xx收到款后，徐xx向葱岭公司出具了收款收据。2010年10月6日、11月2日刘xx分别向徐xx还现金6万元、10万元，合计16万元，徐xx给刘xx出具了收条。现刘xx持徐xx2010年8月13日向刘xx出具的借条要求徐xx归还100万元借款。

本院再审认为：在诉讼中，徐xx辩称该100万元是合作款项的一部分，葱岭公司已经将该款汇入刘xx银行卡中，其向刘xx索要100万元借条时，刘xx称随后就撕毁，现刘xx又以该借条诉请徐xx还款。刘xx则主张与徐xx确实存在合作意向，后合同解除，款项也已退还，此笔合作款项已经结清。涉案借条系2010年8月20日左右，徐xx另行向其所借100万元现金时所出具，与之前合作款项的100万元没有任何关系。根据双方当事人的诉辩主张，本案再审需解决的问题为，刘xx持徐xx于2010年8月13日向刘xx出具的借条，要求刘善华归还100万元借款有无事实依据。

本案中，作为出借人的刘xx系以借条主张权利，对该借条的真实性双方均无异议，但该借条所载时间为2010年8月13日，在原一、二审及再审庭审过程中，出借人刘xx及委托代理人均对借款形成的准确时间含糊不清，认为出借时间为2010年8月20日左右，而非2010年8月13日。因刘xx所提交的借条存在时间上的瑕疵，由此应确定由出借人刘xx就借条本金的交付行为承担举证责任。即出借人应当提供借款款项交付的证明，查清款项的实际交付时间、地点、交付凭证，是否符合民间借贷的交易习惯，出借人能否合理说明借款发生的具体情况，所陈述的内容是否前后一致等，不能仅凭借条单独定案。现作为出借人的刘xx主张其于8月20日左右向徐xx交付现金100万元，但不能说明其资金来源以及借款原因，且借条中载明的借款时间与其陈述的借款时间不一致，且不符合常理，对此徐xx不认可，刘xx亦不能作出合理解释。而双方当事人因投资合作确实发生过通过银行转账形式的借款100万元，该笔借款双方均认可葱岭公司已经汇入刘xx银行卡中，8月13日借条所载的借款时间，与徐xx所述双方合作出资的时间相符，印证了徐xx对双方合作出资事实的陈述，即徐xx已归还刘xx100万元。根据再审查明的事实，刘xx主张出借100万元现金的证据为孤证，没有其他证据予以印证，同时在时间上存在明显瑕疵，刘xx以此诉请徐xx承担还款责任证据不足。综上，原一、二审认定事实不清，判决有误，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）乌中民一终字第413号民事判决及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2011）沙民一初字第1123号民事判决；

二、驳回原审被上诉人刘xx的诉讼请求。

本案请求标的1042875元，应收案件受理费14194.88元，一审保全费5000元，合计诉讼费19194.88元（一审刘xx已交），由刘xx自行承担。二审案件受理费13800元（徐xx已交），由刘xx承担，并在本案判决生效后十日内将应承担的诉讼费交付给徐xx。

本判决为终审判决。

审  判  长  崔  萍

审  判  员 王 晴

代理审判员  冯  宁

二0一三年六月二十四日

书  记  员  白  冰

代理词

委托人：徐xx

委托代理人：新疆西域律师事务所律师方志福

审判长、审判员：

我由新疆西域律师事务所指派，接受再审申请人徐xx的委托，作为其再审的诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。现就本案的重点问题发表代理词如下：

一、原一、二审判决在实体上根本错误。

刚才法庭调查时，徐xx提供的大量证据证实，徐xx2010年8月13日借条中借刘xx的100万元，就是当天刘xx出资作为货款汇给葱岭公司的100万元。这100万元已由葱岭公司通过银行返还给刘xx，刘xx应将借条还给徐xx，但没有还。徐xx不欠刘xx的钱，倒是刘xx欠徐xx16万元。刘xx却用已经作废的欠条起诉了徐xx。

1、从时间上看，**公司与葱岭公司签订合同，刘xx从其农行卡上给葱岭公司汇116万元，葱岭公司给**公司出具116万元的收据，徐xx以“新疆**商贸有限公司徐xx”的名义给刘xx打借条，都是2010年8月13日，这就证明徐xx借条中的100万元，就是刘xx汇给葱岭公司的116万元，减去前一天徐xx之妻冯xx汇给刘xx的16万元，余下的属于刘xx出资的100万元。

2、从法律关系方面看：刘xx汇给葱岭公司的116万元，是**公司订购葱岭公司的铁精粉款，所以葱岭公司给**公司出具了收116万元的收据，而没给刘xx出具收据；所以刘xx让徐xx打借条，徐xx以“新疆**商贸有限公司徐xx”的名义打了借条。这是符合常理的。刘xx说他2010年8月13日出资100万元时没让徐xx打借条，这不符合常理。

3、经过公证的葱岭公司出纳古丽米热.亚生的证词证实，2010年8月13日，她与徐xx、刘xx一起去银行办完汇款回公司途中，在车上听刘xx说，116万元货款中有他出资的100万元，让徐xx给他打借条，并看到刘xx递给徐xx一个笔记本和一支笔，徐xx就在刘xx笔记本上写东西。这与该借条是写在笔记本的一张纸上相一致。

4、合同解除后，徐xx于2010年8月31日专门乘飞机到喀什市办理退货款事宜。当日，葱岭公司退还货款116万元，因货款是从刘xx的农行卡上汇入葱岭公司帐户的，葱岭公司为了好做账，就将116万元汇入刘xx的农行卡。因退的是**公司的货款，所以由**公司给葱岭公司出具了116万元的收据。

5、刘xx收到葱岭公司退回的116万元后，应将16万元还给冯xx或徐xx，还应退还借条。因当时徐xx在喀什，无法找刘xx要借条。后徐xx找刘xx要借条时，刘说借条已撕掉。徐xx认为付款和退款都是通过银行进行的，有据可查，所以对刘xx没退还借条也没在意。这符合常理。

6、葱岭公司是通过银行退给刘xx116万元的，徐xx给葱岭公司开的收据上写的是收“现金116万元整”。所以徐xx给刘xx打的借条上写的“今借到刘xx现金”，也不能理解为借刘xx的是现金。刘xx抠“现金”字眼没有道理。

7、刘xx在二审和再审开庭时说，2010年8月22日徐xx到其家中借现金100万元，打了2010年8月13日这张借条。其说法太不合常理，根本站不住。理由是：

（1）借款的时间与借条落款的时间不对。既然是2010年8月22日借的款，为何借条要写成2010年8月13日？不怕而且有意与2010年8月13日借过100万元混淆吗？

刘xx说2010年8月22日的借款把借条写成2010年8月13日，是因为2010年8月13日双方才开始合作。这更无道理。合作是哪一天，以后所有经济往来的文书都要写成这一天吗？而且双方的合作开始时间并不是2010年8月13日。徐xx再审新证据借条证实，2010年7月份双方的合作就开始了。

（2）交付借款的方式不对。真正借款100万元，应当通过银行交付，不可能用现金交付。谁会把100万元现金放在家中等人借？谁会在家中放一台验钞机？没有验钞机，100万元现金要点多长时间？100万元现金放在家中安全吗？刘xx的100万元现金从哪里来？徐xx借的100万元现金干什么用？钱的去向何在？以上说明，徐xx2010年8月22日到刘xx家中借100万元现金是不可能的事。

（3）借条的形式不对。真正借款100万元，应当用一张像样的纸写成借条；既然徐xx是以**公司的名义借的款，就应当由**公司加盖公章，而且应当将借款交付**公司财务。在小笔记本上随手写的借条，只能是2010年8月13日在喀什特殊情况下形成的。

综合以上情况，徐xx民事上诉状中上诉理由之一，事实清楚，证据确实、充分，原一、二审判决认定徐xx给刘xx打的借条中的100万元至今未还，是错误的。

二、原一审判决在程序上严重违法。

一审法院于2011年9月21日将给徐xx和**公司的开庭传票通过邮局寄到徐xx的住址，因徐xx在外地，家中无人，邮局注明无人在家，无人接听（电话），将传票退回一审法院（见一审卷宗第50页、第55页）。一审卷宗第57页还有1份2011年10月21日的开庭公告，即使该公告依法张贴或刊登过，离一审法院2011年10月27日缺席审理也只有6天。依照民事诉讼法第七十七条、第七十八条、第七十九条、第八十条、第八十四条和《最高人民法院关于以法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定》第九条、第十一条的规定，都不能算作送达。在此情况下，一审法院适用普通程序，对被告缺席判决，违反了民事诉讼法第一百三十条、第一百五十三条第一款第（四）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第181条第（3）项的规定。正是因为一审法院违反法定程序，剥夺了上诉人一审的诉讼权利，使上诉人未能出庭举证、质证，才造成一审判决认定事实和判决结果错误。

综上所述，原一、二审判决确有错误，请法院依法撤销原一、二审判决，驳回一审原告刘xx的诉讼请求。

徐xx的诉讼代理人：方志福

2013年4月10日

代理词补充意见

委托人：徐xx

委托代理人：新疆西域律师事务所律师方志福

审判长、审判员：

2013年4月10日开庭时，我已向合议庭交了一份代理词。现针对2013年4月17日刘xx出庭接受询问的情况，发表代理词补充意见如下：

一、2012年4月9日二审开庭，2012年9月28日再审立案听证会，2013年4月10日再审开庭，刘xx都没有出庭。上述3次开庭时，刘xx的代理人都说是从喀什回乌鲁木齐以后，于2010年8月22日晚（没说是从喀什回乌鲁木齐的当天晚上），徐xx到刘xx家，借现金100万元。借条之所以写成2010年8月13日，是因为双方合作开始于2010年8月13日。刘xx的上述说法，在遭受我方有力的批驳之后，刘xx于2013年4月17日出庭接受询问时，改变了说法。开始他说是2010年8月22日下午他和徐xx开车从喀什回来，车开到他家楼下，徐xx在车上等着，他上楼从家中拿了100万元，在车上交给徐xx，徐xx在他的小笔记本上写了借条。经盘问，他又改口说只记得是从喀什回乌鲁木齐的当天借的款，具体是哪一天，是上午、下午、还是晚上，记不清了。借款时徐xx没有细点，只是看了多少沓。借条写成2010年8月13日，他当时没看借条时间，回到家中看到了，也没在意。

谎话是编不圆的，越编漏洞越多。第一，借款100万元，借款时间却写错了，而且写错的这一天正好也借过一个100万元，当时前一个100万元还没退回，借了两个100万元，只有一张100万元的借条。发现借条时间写错了却不在意，这可能吗？第二，巨额借款，2011年4月19日起诉时离借款只有8个月，借款日期却记不清了，连上午、下午还是晚上借的款也记不清了，这可能吗？第三，前3次开庭时，其代理人没说借款时间是从喀什回家的当天，说是在刘xx家中借的款。因我方批驳借条不正规，写在笔记本上太草率，刘xx改口说是从喀什回家的当天，在他楼下的车中借的款。有什么火烧眉毛的急事，从喀什回来后，徐xx就直接开车到刘xx家楼下，在车上向刘xx借100万元，而且连数都不数？第四，不到10天，刘xx就借给徐xx200万元，而且后一个100万元借得毫无理由；家中长期存放100万元的现金；巨额借款不经银行支付；巨额借款的借条写得如此草率；等等。这都是不可能的。

二、刘xx在2013年4月17日出示的房产证、购车合同以及其父与一个小公司合作采矿的合同，都不能证明其2010年8月能拿出200万元现金，更不能证明当时其家中可以长期存放100万元现金等着人来借。其出示的房产证大部分都设立了抵押登记，证明2010年8月份前后直至今天其经济状况不好，资金短缺。退一步说，如今银行业务如此发达，即使经济状况良好的富翁，也不可能在家中存放大量现金。

请依法撤销原一、二审判决，驳回一审原告刘xx的诉讼请求。

徐xx诉讼代理人：方志福

2013年4月17日