随着国家一轮又一轮的房产调控，房地产业面临着前所未有的危机。传统的银行借贷业务由于国家金融管理机构的严控，致使开发商吃银行的时代已经过了。并且面对房地产市场的低迷，靠购房人预付款的黄金日子也显然不适应了。但房屋开发公司就像开着跑着进入了快行线，在目前的情况下，不做下去，企业就得死。但是做下去，后果也好不多少。因为房地产的开发需要巨额的资金做依托，我相信一些中小房屋开发公司逐渐回资不抵债，走向被吞并或者灭亡的道路。面对此种大环境，很多企业做了饮鸩止渴的事情。

开发商需要解决企业在发展，必须有足够的资金来支撑，企业在正当的银行渠道贷不到款的时候，同时在企业急需资金周转的时候，不得不把融资的渠道拓展到典当行、小额贷款公司，抵押担保公司，及向民间融资。

开发商在向小额贷款公司、典当行、担保公司融资时，需要向贷款单位提交相应的担保。那么开发商的资产无非是房屋和土地，但是一大部分房屋已经出售，很多房屋在没有建设之前就已经出售了，那么在资金压力下不得不将已经出售的房屋再次抵押出去。这一点在房地产高潮时期，为了缓解资金问题，很多开发商也是这么操作的，但是由于房屋交易比较迅速，资金能够及时回流，后一个楼盘的资金由前一个楼盘所收到的预付款就能解决大部分，在购房人办理接收房屋及房屋产权证明时，资金问题已经得到解决，所以从外部来讲，开发商不存在违约现象，也就没有人关注这一点。但是目前情况是，由于房地产低迷，建设完毕的房屋往往不能够及时出售，或者出售率很低，致使资金不能够回流，使开发商不能按约定换融资款。另一方面，购房户又要按照约定办理入户，这是抵押与买卖就发生了尖锐的矛盾。

那么这种情况能够构成刑法上的合同诈骗罪吗？笔者认为还是应该个别问题，个别分析：

首先，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

对照法条，房地产开发商的这种行为，属于虚构事实方面是没有争议的，争议焦点是非法占有为目的，如何界定开发商是否有非法占有的目的，是一件难事。目前司法环境界定其是否有非法占有的目的，主要是看该开发公司是否资不抵债，这里面对于开发商的资产和债务的界定就会出现一个时间差的问题，因为从总体走向来说，属于开发商的是地产，那么地产的价格一直在上涨，究竟是以开发商发生上述融资行为时地产的价值作为计算资产的基础，还是以案发时地产的价值来确定其是否，往往差距很大，也是目前司法实践的法律盲区。

笔者以为，还是以案发时地产的价值来计算开发商的资产负债情况为好。我国刑法的原则能够在民法范畴解决的问题，一定在民事法律范畴解决，刑法本身的特点不适合滥用。既然开发商尚有足够的能力还款，故不应该认定其有非法占有的故意。但是如果开发商故意隐藏，转移资产，恶意躲避债务，则应该认定其有非法占有的目的。这样对其处罚即保证广大购房户及被融资方的资产不受损害，同时维护了法律的尊严。