用人单位如何避免劳动争议

　　这篇文章绝对不是告诉用人单位如何逃避用人单位的法定义务,也绝对不是要教导用人单位如何侵害劳动者的合法权益.

　　本文作者认为,对于用人单位来说,避免劳动争议的根本方法是依据有关法律法规切实的履行法定的和约定义务,切实保护劳动者的合法权益.而一家企业涉及劳动争议,不论是败诉还是胜诉,都会在社会、客户、企业内部等范围内造成一定的反响，企业形象也将受到一定程度的损害。因此，如何避免和减少可能引起的劳动争议，是企业经营管理者必然追求的目标。而本文的目的就是说明如何在依法保护劳动者权益的前提下，尽量避免不必要的劳动争议

　　一、订立规范的劳动合同关系。很多企业认为，不与劳动者签订书面的劳动合同，可使劳动者更难于主张自己的权利，可以达到减少被劳动者告上法庭的机率，但是孰不知现在劳动者保护自己合法权益的意识越来越强了，有关法律法规的预防性规定也更加严密了，欲以不签订书面劳动合同来达到阻却劳动者提出劳动争议的目的，几无可能。劳动者将会收集有关证据以证明存在事实劳动关系，而一旦事实的劳动关系被仲裁或法庭所确认，将使用人单位处于非常不利的境地，甚至会使许多并非劳动关系的其他合同关系如劳务关系，因为用人单位未建立规范的劳动合同制度而被确认为劳动合同关系。用人单位将由此承担许多不必要的责任。

　　没有订立书面的劳动合同，劳资双方的劳动权利和义务缺乏合同依据，双方很容易发生纠纷。一旦有纠纷，双方各执一词，当纠纷诉诸法律时，用人单位仍然必须承担应承担的法律责任。《劳动法》明确规定，用人单位与劳动者应当依法订立劳动合同。不签订劳动合同而建立劳动关系，法律上称为事实劳动关系。按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的规定，发生事实劳动关系争议的，人民法院也应当受理。同时，根据劳动部2005年的规定，未订立书面劳动合同的情况下，由用人单位提出解除劳动合同的，劳动者有权按工作年限要求用人单位支付经济补偿金，而在书面劳动合同到期终止的情况下，用人单位不必支付此项补偿金，根据这些规定，不签订劳动合同并不能减轻用人单位的义务，相反却容易引发纠纷，增加纠纷的处理难度和用人单位的责任。因此，企业在使用劳动者时，应当依法订立用工合同。订立劳动合同后因情况发生变化，企业应与职工就未尽事宜签订补充条款或者补充协议，或者就劳动合同部分条款作修改。

　　二、刚才说了，为了避免劳动争议，应当签订劳动合同，那么如何签订劳动合同才能保护用人单位的利益呢？

　　劳动合同不是写给劳动局看的，而应当结合本单位的具体情况对劳动者与用人单位的权利义务作出规定，一般来说，劳动合同应当具备劳动法第十九条规定的内容，包括劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件以及违反劳动合同的责任。

　　对于劳动合同的期限，劳动法规定了两种特别的劳动合同的期限，一种是试用期，一种是无固定期限的劳动合同。

　　对于试用期的劳动合同，用人单位千万不要以为只要是在试用期限之内，就可以任意解除劳动合同，劳动法第二十五条对试用期劳动合同的解除规定的条件是：被证明不符合录用条件的。因此，如果用人单位准备与一个正处在试用期内的劳动者解除劳动合同，必须准备相应的证据以证明该劳动者不符合录用条件方可随时解除。

　　另外，对于试用期的长度，根据有关规定劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日

　　对于无固定期限的劳动合同，许多用人单位不愿意签订此种劳动合同，但是，最高人民法院有关司法解释规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。因此，在符合签订无固定期限的条件下，即使未签订，双方仍应按无固定期限劳动合同的关系进行处理。用人单位不但不能达到逃避法定义务的目的，反而使双方的法律关系不明确，更易引发劳动争议。或者可以说，用人单位试图避免与劳动者签订无固定期限的劳动合同，就必须防止法定条件的成立，而一旦出现法定条件，就不能回避签订无固定期限劳动合同的义务。

　　约定明确可行的违约责任。约定违约责任，既可以起到警戒作用，更能够成为日后作出相应处理的有力依据，上了法庭也不需要在违约责任问题上依赖法官的“自由裁量”，为保护企业自身的合法权利提供必要的保障。对于违约责任，主要是指违约赔偿责任，可以由企业与职工双方商定各种违约情形下具体的赔偿数额。但违约金的数量不可约定过高。根据劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》的规定，企业与员工可以在劳动合同中约定违约金。未经双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，员工解除劳动合同给企业造成损失的，应承担赔偿责任。这里的损失包括：（1）企业招录员工所支付的费用；（2）企业为员工支付的培训费用（双方有约定的按约定办理）；（3）劳动合同约定的其他费用。对于违约金如何计算，法律没有明确规定，一般要求违约金的设定应当遵循社会公平、正义理念，即要保护企业的合法权益，也要保障人才的合理流动，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定，不得畸高。否则，法律不予支持。

　　通过合同约定保护商业秘密和竞业禁止。近年来，国内侵犯商业秘密的案件时有发生，用保密协议来约束企业雇员是企业通常采用的手段。在与职工签订保密协议时应注意对于不同的工作岗位应签订不同的保密协议。对于像一般行政内勤人员、保安人员这样不直接接触本企业核心秘密的员工，其保密义务相对其他人员来说并不特定且内容较简单，对于这类人员不需签订专门的保密协议，可以在其劳动合同中加入相应的保密义务条款。对于在其工作范围内有可能接触到企业的商业秘密的人员，则应该签订专门的保密协议，而且依据其接触商业秘密的程度和范围，协议内容应尽可能地细化。由于高级研发技术人员和高级经营管理人员，通常掌握着企业最核心的商业秘密，对于这些人还应签订竞业限制协议，但需要注意的是，如果签订竞业限制协议，协议中应约定公司给予该雇员一定的经济补偿，以显示公平原则，否则竞业限制条款可能无效。劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》的规定，竞业限制的基本条件是：（1）员工必须是掌握企业商业秘密的员工；（2）竞业限制的范围是不得自营或为他人经营与原用人单位有竞争关系的业务；（3）竞业限制时间在终止或解除劳动合同后不得超过3年；（4）给予受竞业限制的员工以一定数额的经济补偿。同时符合上述几个条件，竞业限制协议才发生效力。企业只要求员工单方承担竞业限制义务，企业不支付补偿费用的协议因显失公平而无效，对员工并无约束力。 

　　设立劳动合同终止和企业单方解除劳动合同的条件。劳动合同终止有两种情况，一是合同期满终止，一是约定终止的条件出现而终止。若劳动合同期满终止后不再续签，为避免不必要的纠纷的发生，企业应在期满日之前30日，以书面方式并要求员工签收通知该员工终止合同。在劳动合同中约定终止的条件，指在劳动合同中约定，一旦出现某些事由，劳动合同即终止，双方不再受劳动合同约束。如：在劳动合同中约定“停工待料日期超过XX日，且不可能立即恢复生产的，本合同终止”。企业单方解除劳动合同的条件，即在劳动合同中约定，如果劳动者发生某些行为，企业可以单方解除劳动合同而不需支付经济补偿金或者赔偿金。如在劳动合同中约定“职工当月无故旷工2天，企业可以解除劳动合同而不支付补偿金”。但应注意，不能把法定的解除劳动合同需支付经济补偿金的情形，也约定为合同终止或在劳动合同中并规定不需支付经济补偿金，否则会因为违犯法律规定而无效。如：类似“员工不能胜任工作，经培训和换岗后仍不能胜任工作的，劳动合同终止，企业不支付经济补补偿金”的规定，就因为违法而不发生效力。约定劳动合同终止或者企业单方解除劳动合同的条件的好处在于：一旦有约定情形出现，企业就可以不再履行劳动合同，而不需支付经济补偿金。

　　三、格依据法律和劳动合同的规定做好处理违纪职工的工作，处理违纪职工应坚持以思想教育为主,处罚为辅,贯彻“惩前毖后,治病救人”的方针,立足帮助、批评、教育,只有在反复批评教育后仍然不改正错误的,才可以按照有关法律、法规的规定进行适当处分。

    对于具有国有企业职工身份的劳动者的处理，应以《企业职工奖惩条例》或《国营企业辞退违纪职工暂行规定》作为处理的法律依据。

    对于其他劳动者的处理，应当按照《劳动法》和劳动合同的规定进行处理，《劳动法》第19条规定,劳动合同应包括“劳动纪律”的内容。同时,《劳动法》第25条又规定,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。劳动纪律和企业规章制度是企业维持正常的工作秩序,发展生产的重要保证,也是劳动者必须履行的义务之一。但要正确适用《劳动法》的这一规定,应注意以下两点:一是劳动者确有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的实际行为。其中违反行为程度的“严重”和用人单位规章制度应“合法”,是正确执行该规定的关键。必须强调的是,用人单位制定的规章制度应经由职工大会或职工代表大会讨论通过,向全体职工公布,并且必须符合国家相关法律、法规的规定,对于不符合国家法律、法规规定的,应当作出修改。在企业规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：“员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：1.……”；二是在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工3天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金。”；三是对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件；四是由于企业的规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要规定类比情形条款，如：“……对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚。”；五是对于上述的辞退条件，建议都附加“不支付经济补偿金”、“不予补偿”等字句，以减少争议。并非所有的规章制度都能有效约束员工。根据的相关法律规定，制定合理有效的企业规章制度应做到：一是通过民主程序制定。如通过工会或职工（代表）大会通过；二是内容不违反法律强制性规定；三是已经向员工出示。可以采取公示或让员工阅读的方式。但企业应保留公示或让员工阅读的证据，以证明员工“应当知道规章内容”。

　　过错辞退中有关证据的保全和收集。在辞退补偿金纠纷中，若企业以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；二是有违纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗窍等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。

　　四、不要随意对劳动者调职调薪

　　虽然企业依法享有用工管理自主权，可以根据生产经营需要及员工的能力和表现对员工调职调薪，但是，如果在劳动合同中对劳动者的岗位和薪资有明确的规定，那么调职调薪即构成对劳动合同的变更，需经双方协商一致。如果未经协商即强行变更，则是违反劳动合同的行为。

　　因此，建议用人单位在签订劳动合同时不对具体的劳动岗位作具体的规定，只规定劳动岗位的产生办法，将具体确认劳动岗位的工作留待履行劳动合同中进行处理。

　　五、谨慎解除劳动合同

　　前面已对试用期以及劳动者有过错的情况下解除劳动合同的情形进行了论述，这里不再赘述。

　　协商一致解除劳动合同时，如果是由劳动者提出协商解除劳动合同，用人单位不必支付经济补偿金；如果由用人单位提出协商解除劳动合同，则应支付经济补偿金。

　　劳动者患病或非因工负伤的，应给予医疗期，医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。劳动合同在医疗期内到期的，合同终止之日也应顺延至医疗期结束。

　　医疗期满后，如果劳动者既不能从事原工作，用人单位还需为其另行安排其他工作,当劳动者仍能从事由用人单位另行安排的工作时,人单位需依据劳动法第二十六条的规定提前三十日通知后才能解除劳动合同。

　　六、管理人员和员工的素质

　　企业管理人员本身的素质跟劳动争议的发生、处理密切相关， 他们参与公司规章制度、人事政策的制定，人力资源部门更是直接管理公司劳动、人事关系，负责处理解决公司与员工劳动争议，是影响争议发生和解决的重要因素。因此，对于企业管理层来说，需要掌握更多劳动法律知识和科学的人事管理理念，提高处理劳动纠纷的技巧，不能凭自己或者主管的主观意见随意辞退员工。

　　因员工违约引发的劳动纠纷也不少。但作为劳动合同的一方当事人，员工的行为也直接影响劳动争议的发生与否。我国现阶段企业员工的总体素质不高，缺乏良好的法律意识，违方劳动法和劳动合同的行为也较普遍，这也是造成劳动争议案件不断事情上升的一个原因。因此，加强员工法制教育，引导他们认真学习《劳动法》及相关法规、认真遵守劳动合同是预防、避免劳动争议的一项重要工作。规范员工自身行为是减少、避免劳动争议的必要补充。

    做好以上几个方面，可以在很大程度上避免不必要的劳动争议，即使发生劳动争议也可以使用人单位处于有利的地位，达到保护用人单位合法权益的目的。