• 首页
  • 手机找法网
您的位置:找法网 > 成都律师 > 青羊区律师 > 淳军律师 > 律师文集
律师信息
  • 姓名 : 淳军
  • 职务 : 主办律师
  • 手机 : 136 **** 6321
  • 证号 : 15101200910447539
  • 机构 : 四川法邦律师事务所
淳军

微信扫一扫关注淳军

签订建设施工合同的十大注意事项
作者:淳军来源:找法网日期:2011-02-14

签订建设施工合同的十大注意事项

建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷,在签订《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)过程中,以下十个方面需要注意。
  一、关于发包人与承包人:
  1、对发包方主要应了解两方面内容:①主体资格,即建设相关手续是否齐全。例:建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
  2、对承包方主要了解的内容有:①资质情况;②施工能力;③社会信誉;④财务情况。
  承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。
  上述内容是体现履约能力的指标,应认真的分析和判断。
  二、合同价款应注意:
  1、《协议书》第5条“合同价款”的填写,应依据建设部第107号令第11条规定,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。” 
  2、合同价款是双方共同约定的条款,要求第一要协议,第二要确定。
  暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款,约而不定的造价不能作为合同价款。
  三、发包人工作与承包人工作条款应注意:
  1、双方各自工作的具体时间要填写准确。  
  2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。
  3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。
   四、合同价款及调整条款应注意:
  1、填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式,约定一种写入本款。
  2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如:总价包死、单价包死,还是部分总价包死,以免履约过程中发生争议。
  3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。
  4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数,也可采用绝对值法。
  5、对于风险范围以外的风险费用,应约定调整方法。
  五、工程预付款条款应注意:
  1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和《大连市建设工程造价管理办法》第34条。
  2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。
  3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。
  4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。
  六、工程进度款条款应注意:    
  1、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条和《大连市建设工程造价管理办法》第35条。
  2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量,相应的单价及有关计价依据计算。
  3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择:按月结算、分段结算、竣工后一次结算(小工程)及其它结算方式。
  七、材料设备供应条款应注意:
  1、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。
  2、应约定供应方承担的具体责任。
  3、双方应约定供应材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法)。
  八、违约条款应注意:
  1、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条(预付款)、第26条(工程进度款)、第33条(竣工结算)的违约应承担的具体违约责任。
  2、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任。
  3、还应约定其它违约责任。
  4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法,要越具体越好,具有可操作性,以防止事后产生争议。
  九、争议与工程分包条款应注意:
  1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,双方应达成一致意见。
  2、如果选择仲裁方式,当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。
  3、如果选择诉讼方式,应当选定有管辖权的人民法院(诉讼是地域管辖)。
  4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意,禁止分包单位将其承包的工程再分包。
  十、关于补充条款:
  1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改,可在《补充条款》内尽量补充,按顺序排列如49、50……。
  2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规,另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。

 

谈判施工合同各条款时,发包人和承包人都要以下列内容为依据:
  一、法律、行政法规 
  这是订立和履行合同的最基本的原则,必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时,不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行,不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如:《招标投标法》第九条规定:“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定,如要求承包人垫付建设资金,这是与法律相抵触的,如果签订这类合同,是属于无效条款。 
  二、通用条款 
  《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。因而《专用条款》具体约定的内容,在谈判时,都要依据《通用条款》这条谈判约定。 
  三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况 
  建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同,离开双方的实际工作情况,妄谈合同具体条款,会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化,补充或修改。 
  四、投标文件和中标通知书 
  根据法律规定,招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时,还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

案例与思考 
    各种合同纠纷,严重困扰着施工企业生存与发展,本文将综合评析施工合同经济案件中有关问题,供财务、经营人员参考——— 
案例一 
  1996年4月28日,某建筑工程公司与某建材有限公司签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收;工程质量确保合格,力争优良;工程价款支付方式按补充协议办理。补充协议规定:传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款;办公楼主体完成一层时预付工程款30%,屋面工程完成时,预付工程款30%,竣工验收结算后,留尾款40%在半年内付清。该工程于当年5月开工,同年10月底竣工,所耗资金全部向银行贷款,但建材有限公司却未按补充协议规定支付工程款。
  建筑公司在催讨无果的情况下,向市中级人民法院提起诉讼。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金,并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权,在拍卖后优先支付原告的工程款。 
审理 
  市中级人民法院开庭审理后认为,原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策,属于有效合同。原告按合同规定履行义务,但被告未按规定支付工程款,属违约行为。现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金,合法合理,法院予以采纳。对原告其他的诉讼请求予以驳回。 
  法院判决生效后,建材有限公司仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。当年8月13日,原告向法院申请执行,法院对建材有限公司进行财产执行。在执行过程中查清建材有限公司早已负债累累,根本无力偿还债务。同时,建材公司也已根本无财产可执行。 
案例二 
  1997年9月24日,某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同,房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。后四分公司按约进场施工,完成了该工程基础部分和主体第一二层。由于某房地产公司方面的原因,1998年9月28日双方达成决算协议:双方所签订的施工合同作废,四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清(不计利息)。由于某房地产公司拒不按约支付工程款,四分公司于2000年5月起诉至法院。 
审理 
  一审法院认为,双方签订的工程款决算协议,符合法律规定,应当有效。现该工程已实际验收合格,某房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款,应当承担民事责任。对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。被告方某房地产公司不服判决,上诉至当地中级人民法院。二审法院认为,上诉人所称工程未经验收,无充分证据,不予采纳,其上诉理由不能成立。判决驳回上诉,维持原判。 
思考与对策 
  1、案例一,建筑公司虽然胜诉,但是工程款已无法追回,造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前,未做好前期工作,对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解,为承包工程埋下极大的隐患,最后造成恶果。
  2、案例二之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密,合同是打官司的重要法律凭证。施工企业在签订合同时为防止工程款拖欠,应设定具有偿还能力的“保证人”或设定有效的“抵押”手段等。
  3、施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权”的权利,为自己解困。1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定。 
  4、当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时,常将资金危机转嫁给施工企业,工程质量存在缺陷或工期拖延,是其拒付工程款的主要借口。案例四的焦点是工程是否已经验收,双方约定的工程款给付条件是否已经俱备。一方面,现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。《合同法》第279条和《建设工程质量管理条例》第16条对此作出了专门规定。具体到本案中,公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人某房地产公司通过验收,法定代表人在决算协议上的签字已证实。在二审过程中,四分公司还举证证实,公寓1号楼工程已交付使用。由此可见,该工程已竣工且确实已经验收。

 

优先受偿权的解释
优先受偿权的解释
        在建设领域,拖欠工程款一直是让建设承包商极为头痛的事,建筑承包商在承接工程任务时本身处于弱势地位,合同往往是不平等条约,履行合同时也常因自身合同意识不够强而导致不利局面,工程竣工后决算不能得到及时办理,工程款不能及时支付到位,对外债权达到自身注册资本或是注册资本的几倍的不属罕见。如何及时收回建设单位工程款一直是国内建筑承包商的心头头等大事。而目前建设工程价款优先受偿的法律规定不失为承包商回收工程款的有力武器。
  1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿原则,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
  2002年6月11日,最高人民法院就此又发布了法释(2002)16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”的司法解释(下简称最高人民法院司法解释),明确规定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。应当说,合同法相应规定和最高院法释(2002)16 号文是正视目前工程款拖欠严重的现实而出台的,但建筑界对建设工程价款优先受偿权的理解还停留在表面上,更谈不上利用此规定维护自身合法权益。
  一. 建设工程优先受偿权的条件
  (一)、从主体上,能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。从合同法第286条第二款规定看,主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。但从在践中勘察、设计单位一般在工程前期就已实施,且费用占工程总投资比例小,一般也没有实际占有工程,故实践中能行使优先受偿权的一般是施工单位。
  施工单位由总包单位与分包单位之分,因优先权系对建设单位行使,因此从法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格。
  (二)、 建设单位逾期支付工程款。发包人未按合同约定支付工程款是引起优先权的法定条件,如果按合同约定付款,承包人便不能行使, 即便有再多的款未付也不行。
  (三)、承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按合同法规定,只有催告要求发包人在合理期限内支付,而发包人超出这个合理期限仍不支付(或未足额支付)才可行使优先权。
  (四)、建设工程性质适合于折价、拍卖。对这一条,目前法律、法规及司法解释均未有详尽的阐释,但从法理上看应排除涉及国家安全或其它国家重要利益的工程、学校、医院等以公益为目的的工程,政府机关工程及法律、法规限制由承包人占有、所有或限制流入社会的工程等等。对这些不适合于折价、拍卖的工程,不能以行使优先受偿权为目的进行折价、拍卖。
是否适合于折价、拍卖的标准今后必将成为司法界难以掌握的焦点性难题。因此有关立法、司法机关应尽快对此作出明确的规定。
  二. 建设工程优先受偿权的法律特征
  (一)、建设工程优先受偿权是一种法定而不依赖约定的担保权。即法定担保权。虽然《担保法》对此未作明确规定,但《合同法》以法律的形式将其固定下来,它是一种勿需当事人双方约定而依据法律而存在的权利,也是目前我国法律中存在的 唯一的对特定的行业的法定担保权。 
  (二)优先于抵押权。《合同法》中规定了优先受偿的原则,而最高人民法院的司法解释明确规定它优先于抵押权。笔者认为这儿指的抵押权仅指针对工程本身设置的抵押,而不包含工程所用土地使用权的抵押。因此在实践中行使优先受偿权必须与土地使用权人(含抵押权人)进行协商才具有可操作性。
  (三)、优先于其它债权。实践中发包人对外一般有多笔债务,如某些工程中“三材”由发包人购买供应对材料供应商的欠款。依据优先受偿权的规定,承包人对工程的受偿权优先于这些债权人。 
  当然实践中可能有一些冲突,譬如在承包人行使优先受偿权之前,其它债权人向人民法院起诉,对工程某部分或整体进行查封保全。这种优先受偿权能否对抗法院或其它司法机关的保全而优先受偿。也就是说在承包人未主动主张优先受偿权时承包人对工程的受偿权是否当然优先。笔者认为既然优先受偿权优先于抵押权。就应能对抗并优先于人民法院保全。
  对此实践中为避免不必要的麻烦,把握好主张优先受偿权的时机就特别重要。当然这更需从立法的角度予以完善。
  (四)、在破产还债程序中优先受偿权仍应排在抵押受偿权之前,即除破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款外,就应为建设工程优先受偿权。笔者认为发包人一旦进入破产还债程序,承包人勿需主张,就自然拥有优先受偿权。这必将改变以往建筑企业在发包人进入破产还债程序后就血本无归的情况。 
  (五)、不能对抗已支付全部或大部分购房款的房屋买受人。这条规定对行使建设工程优先受偿权极为不利,因为如何认定这种房屋买受人非常难以控制和操作。最高人民法院司法解释中没有规定购房合同是否必须经过备案或公证,而仅以是否支付了全部或大部分房款作为抗辩标准。实践中发包人很可能会利用这一规定,制造虚假的房屋买受人而对承包人行使优先权进行抗辩权。对此无论是给发包人,还是承包人均应注意对这一规定的理解,利用它充分维护自身合法权益。同时,有关司法机关应尽快出台相应的详尽规则,便于司法实践中的操作 
  三. 优先受偿权的范围
  最高人民法院司法解释第三条规定建设工程优先受偿权的建筑工程价款仅能包含承包人为建设工程应当支付的实际支出的费用。这一规定包含了如下含义:
  (一)、系承包人为工程本身所支出的实际费用。如是除工程本身以外的债权债务关系则不在此列。承建工程与优先受偿权行使对象工程应为同一工程。
  (二)、承包人应当支付且实际支付的费用。为了避免承包人无限制地扩大优先受偿权的范围,最高院在司法解释中明确了系承包人 在建设工程过程中应当支出的费用。这儿的“应当”是指为工程建设必须支付的费用,通常也指按工程实际情况已支付的费用,但同样的工程可能存在价差,实践中发包人与承包人对这儿的“应当支付”一般均会有较大分歧。
  如果仅是应当支付而未发生则不能形成优先受偿权。这儿的实际支付应当理解为工程已实际修建。
  除了司法解释中所列工作人员报酬(即劳务费)、材料款外,还应包含经发包人认可由承包人进行分包而由承包人支付给分包商的费用。 
  笔者倾向于承包人的优先受偿权包含且限于按工程实际修建成果结合双方所签合同和当地工程定额计算出的工程费用,这种标准比最高人民法院司法解释中应当支付的实际费用更易于操作。
  (三)、违约金及违约损失不在优先受偿权之列。
  由于建设工程优先受偿权是一种保证承包人基本权利的规定,将违约金及违约损失列入优先受偿之列违背了这一原则,且很可能会损害其它债权人的利益。因此将违约金及违约损失排除在优先受偿权之列符合《合同法》286条规定和公平、公正的法律原则。
  四、优先受偿权行使时效。
  (一)、在工程已竣工的情形下,承包人行使优先受偿权,从工程竣工之日起六个月内有效。
  如果工程尚未竣工,而发包人拖欠进度款,经承包人催告在合理期限内仍未支付的,则从工程约定的竣工之日起六个月内可行使优先受偿权。
  对“六个月内”笔者理解应为六个月前。因为如果必须要工程竣工之日或到工程约定的竣工之日方可行使优先权,在实践中就可能非常不利于承包人,即在工程约定竣工之日之前,如果发包人无力支付工程进度款,同时拖欠其它债权人款项,并将在建工程进行抵押。这些债权人在合同约定的工程竣工之日前进行诉讼或行使抵押权(而承包人这时没有优先受偿权),将对工程承包人极为不利。
  在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使优先受偿权关系到这一权利是否完整,从《合同法》立法本意看,承包人在竣工之前只要符合相关要件也能行使优先受偿权。最高院司法解释规定的期限应理解为最后有权行使的期限,而对之前的起始日期则没有规定。
  综上,建设工程优先受偿权作为一种保护工程承包人的合法权益的法定担保权,目前我国法律和相关司法解释的规定还不尽完善,在实践中给当事人和人民法院的操作带来了很大的难度。这一规定的出台更需要建筑企业在工程投标、谈判、履约和调解等非诉讼活动中早日聘请有经验的、敬业的律师介入。同时,为使相关人员能尽快运用建设工程优先受偿权的规定,笔者将继续研究相关的实务操作方法。 

 

国家规定的五类建筑工程合同属无效 

索引:
  (一)合同主体不具备资格。  (二)借用营业执照和资质证书。  (三)越级承包。
  (四)非法转包。                      (五)违反法定建设程序。

  在建筑工程纠纷的司法实践中,建筑工程合同是否有效是首先要明确的问题。根据有关法律规定,结合业务经验,笔者认为以下几种情况会导致建筑工程合同的无效。
  (一)合同主体不具备资格。根据规定,签订建筑工程合同的承包方,必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人,才有权进行承包经营活动,其他任何单位和个人签订的建筑承包合同,都属于合同主体不符合要求的无效合同。
  (二)借用营业执照和资质证书。根据《建筑法》的规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。也就是说,任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。
  (三)越级承包。我国《建筑法》规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中,有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程,造成工程质量不合格等问题。因此,法律明令规定,凡越级承包的建筑工程合同均属无效。
  (四)非法转包。根据《合同法》第272条的规定,发包人可以与总承包人订立建筑工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。凡以上述禁止形式进行非法转包的建筑工程合同,属无效合同。
  (五)违反法定建设程序。建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中,必须遵循相应的法定程序,依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则,将导致合同无效。发包人在建设项目发包中,有些项目法定程序为招投标,但有的发包人擅自发包给关联企业,有的发包人形式上采用了招投标的方式,但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外,工程发包后,有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实,这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。

谈正确处理工程索赔及索赔费用的确定 

1.在实际工作中如何正确处理工程索赔 
  1.1索赔概念 
  索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。索赔是工程承包中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化,施工进度、物价的变化,以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔。 
  1.2索赔的处理原则 
  1.2.1索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时,工程师必须以完全独立的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性,必须对合同条件、协议条款等有详细的了解,以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。由于合同文件的内容相当广泛,包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知,有时会形成自相矛盾,或作不同解释,导致合同纠纷。根据我国有失规定,合同文件能互相解释、互为说明,除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下: 
  (l)本合同协议书; 
  (2)中标通知书; 
  (3)投标书及其附件; 
  (4)本合同专用条款; 
  (5)本合同通用条款; 
  (6)标准、规范及有关技术文件; 
  (7)图纸; 
  (8)工程量清单; 
  (9)工程报价单或预算书。 
  1.2.2必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索贻论证的资料,同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题会议应当做好文字记录,并争取会议参加者签字,作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志,承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等,同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。 
  1.2.3及时、合理地处理索赔。索赔发生后,必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理。任何在中期付款期间,将问题搁置下来,留待以后处理的想法将会带来意想不到的后果。如果承包方的合理索赔要求长时间得不到解决,单项工程的索赔积累下来,有时可能会影响承包方的资金周转,使期不得不放缓速度,从而影响整个工程的进度。此外,在索赔的初期和中期,可能只是普通的信件往来,拖到后期综合索赔,将会使矛盾进一步复杂化,往往还牵涉到利息、预期利润补偿,工程结算以及责任的划分、质量的处理等,索赔文件及其根据说明材料连篇累牍,大大增加了处理索赔的困难。因此尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决,这样做不仅对承包方有益,同时也体现了处理问题的水平,既维护了业主的利益,又照顾了承包方的实际情况。处理索赔还必须注意双方计算索赔的合理性,如对人工窝工费的计算,承包方可以考虑将工人调到别的工作岗位,实际补偿的应是工人由于更换工作地点及工种造成的工作效率的降低而发生的费用。 
  1.2.4加强索赔的前瞻性,有效避免过多索赔事件的发生。在工程的实施过程中,工程师要将预料到的可能发生的问题及时告诉承包商,避免由于工程返工所造成的工程成本上升,这样也可以减轻承包商的压力,减少其想方设法通过索赔途径弥补工程成本上升所造成的利润损失。另外,工程师在项目实施过程中,应对可能引起的索赔有所预测,及时采取补救措施,避免过多索赔事件的发生。 
  2.索赔费用的计算方法 
  2.1分项法 
  分项法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法。这一方法是在明确责任的前提下,将索贻费用分项列出,并提供相应的工程记录、收据、发票等证据资料,这样可以在较短时间内给以分析、核实,确定索赔费用顺利解决索赔事宜。在实际中,绝大多数工程的索赔都采用分项法计算。 
  2.2总费用法 
  又称总成本法。就是当发生多次索赔事件后,重新计算该工程的实际总费用。再从这个实际总费用中减去投标报价时的估算总费用,计算索赔余额,具体公式为:索赔金额一实际总费用一投标报价估算总费用。 
  2.3修正总费用法 
  修正总费用法是对总费用法的改进。即在总费用计算的原则上,去掉一些不合理的因素,使其更合理。修正内容如下: 
  (l)将计算索赔款的时段局限于受到外界影响的时间,而不是整个施工期。 
  (2)只计算受影响时段内的某项工作所受影响的损失,而不是计算该时段内所有施工工作受的损失。 
  (3)与该项工作无关的费用不列入总费用中。 
  (4)对投标报价费用重新进行核算:按所受影响时段内该项工作的实际单价进行核算,乘以实际完成的该项工作的工作量,得出调整后的报价费用。 
  按修正后的总费用计算索赔金额的公式如下: 
  索赔金额=某项工作调整后的实际费用-该项工作的报价费用。修正总费用法与总费用法相比,有了实质性的改进,能够相当准确地反映出实际增加的费用。 
  3.索赔的作用 
  索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务,是双方合作的方式,而不是对立。经过实践证明,索赔的健康开展对于培养和发展社会主义建设市场,促进建筑业的发展,提高工程建设的效益,起着非常重要的作用:它有利于促进双方加强内部管理,严格履行合同,有助于双方提高管理素质,加强合同管理,维护市场正常秩序;它有助于双方更快地熟悉国际惯例,熟练掌握索赔和处理索赔的方法与技巧;有助于对外开放和对外工程承包的开展;它有助于政府转变职能,使双方依据合同和实际情况实事求是地协商工程造价和工期,从而使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等于微观管理工作中解脱出来;它有助于工程造价的合理确定,可以把原来打入工程报价中的一些不可预见费用,改为实际发生的损失支付,便于降低工程报价,使工程造价更为实事求是。

补充几点:
《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)第35.2条规定,索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,提交最终索赔报告。

补充几点:
(注意:这里的合同主要指我国的施工合同示范文本,不是 F I D I C 合同)
            建设工程索赔的程序和方法与反索赔
1、索赔
      (1)索赔程序
      1)提出索赔要求
      当出现索赔事项时,承包人以书面的索赔通知书形式,在索赔事项发生后的28天以内,向工程师正式提出索赔意向通知。
      2)报送索赔资料
      在索赔通知书发出后的28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。
      3)工程师答复
      工程师在收到承包送交的索赔报告有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。
      4)工程师逾期答复后果
      工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。
      5)持续索赔
      当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告,工程师应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。逾期未答复,视为该项索赔成立。
      6)仲裁与诉讼
      工程师对索赔的答复,承包人或发包人不能接受,即进入仲裁或诉讼程序。
       (2)索赔文件的编制方法
      1)总述部分
      概要论述索赔事项发生的日期和过程;承包人为该索赔事项付出的努力和附加开支;承包人的具体索赔要求。
      2)论证部分
      论证部分是索赔报告的关键部分,其目的是说明自己有索赔权,是索赔能否成立的关键。
      3)索赔款项(或工期)计算部分
      如果说合同论证部分的任务是解决索赔权能否成立,则款项计算是为解决能得多少款项。前者定性,后者定量。
      4)证据部分
      要注意引用的每个证据的效力或可信程度,对重要的证据资料最好附以文字说明,或附以确认件。
      5)索赔文件包括
      A.证据部分
      B.论证部分
      C.总述部分 
      D.索赔款项(或工期)计算部分
2、建设工程反索赔的概念和特点:
      (1)建设工程反索赔的概念
      反索赔是相对索赔而言,是对提出索赔的一方的反驳。发包人可以针对承包人的索赔进行反索赔,承包人也可以针对发包人的索赔进行反索赔。建设工程反索赔的概念通常主要是指发包人向承包人的索赔
     (2)建设工程反索赔的特点
      1)索赔与反索赔同时性。
      2)技巧性强,处理不当将会引起诉讼。
      3)在反索赔时,发包人处于主动的有利地位,发包人在经工程师证明承包人违约后,可以直接从应付工程款中扣回款项,或从银行保函中得以补偿。
      (3)发包人相对承包人反索赔的内容
      1)工程质量缺陷反索赔;
      2)拖延工期反索赔;
      3)保留金的反索赔;
      4)发包人其他损失的反索赔。

补充几点:
施工索赔 
  (一)可能发生施工索赔的主要内容 
  施工单位索赔管理是预测索赔机会,要合同实施中寻找和发现索赔机会,同时处理索赔事件,解决索赔争执,可能出现索赔机会的主要内容包括: 
  1.不利的自然条件与伙障碍引起的索赔。不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度,导致施工单位必须花费更多的时间的费用,在这种情况下施工单位可提出索赔要求。 
  (1)地质条件变化引起怕索赔。在施工期间,施工单位遇到不利的自然条件或人为障碍而这些条件与障碍又产有经验的承包方也不能预见到的,施工单位可提出索赔。 
  (2)工程中人为障碍引起的索赔。如在挖方工程中由于发现地下构筑物和文物等,图纸上并未说明,确属是有经验的施工单位难以合理预见的人为障碍,如通过处理导致工程费用增加,施工单位即可提出索赔。 
  2.工期延长和延误的索赔。通常包括两方面:一是建设单位要求延长工期,二是施工单位要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这两面三刀方南的索赔报告要求分别编写,因为工期 和费用的索赔并不一定同时成立。 
  3.因施工中断和工效降低提出的施工索赔。由于建设单位的监理工程师原因引起施工中断的工效降低,特别是是根据建设单位不合理的指令压缩合同规定的工作进度,使工程比合同规定日期提前竣工,从而导致工程费用的增加。施工单位可提出以下索赔: 
  (1)人工费用的增加; 
  (2)设备费用的增加; 
  (3)材料费用的增加。 
  4.因工程终止或放弃提出的索赔。由于建设单位不正当地终止或不属施工单位原因而使工程终止,施工单位有权提出以下施工索赔: 
  (1)盈利损失,其数额是该项目合同条款与完成遗留工程所需花费的差额。 
  (2)补偿损失。包括施工单位在被终止工程上的人工材料设备的全部支出,以及监督费、债券、保险费、各项管理费用的支出(减去已经结算的工程款) 
  5.关于支付方面的索赔。 
  (1)关于物价上涨引起的索赔。根据全国的实际情况。目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整,待材料价格指数逐步完善后,可采用动态结算中的公式进行自动调整。 
  (2)关于货币贬值导致的索赔。在一些外资或中外合资项目,合同中一般有货币贬值补偿的条款,索赔数额一般官方正式公布的汇率计算。 
  (3)拖延支付工程款的索赔。如果建设单位不按合同中规定的支付工程款的时间期限支付工程款,施工单位可按合同条款向建设单位索赔利息。 
  (二)工期索赔 
  在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工不能顺利进行,使用权预定的施工计划受到干扰,造成工期延长,这样,对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款;二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长,建设单位一般采用两种解决办法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将合同期顺延;二是指施工单位采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成,而建设单位已认可施工单位工期索赔,则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。 
  工期索赔一般采用分析法进行计算,其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等,施工单位应在每个月底以及在干革命扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的索赔要求。 
  (三)费用索赔 
  费用索赔都是以补偿实际损失为原则,实际损失包括直接损失和间接损失两个方面,其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失 的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。没有证据,索赔要求不能成立。 
  1.索赔费用的组成。 
  (1)人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括:人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用;法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。 
  (2)材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括:由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费;由于客观原因材料价格大幅度上涨;由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。 
  (3)施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括:由于完成额外工作增加的机械使用费;非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费;由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。 
  (4)分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔 应如数列入总承包人的索赔款总额以内。 
  (5)工地管理费。工地管理费指放工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费,但如果对部分工人窝工损失索赔时,因其他工程仍然进行,可能不予计算工地管理费索赔。 
  (6)利息。对于索赔费用中的利息部分包括;拖期付款利息;由于工程变更的工程延误增加投资的利息;索赔款的利息;错误扣款的利息。这些利息的具体利率,有这样几种规定;按当时的银行贷款利率;按当时的银行透支利率;按合同双方协议和利率。 
  (7)总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。 
  (8)利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起怕索赔,施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致,即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率,作为该项索赔的利润。 
  2.索赔费用的计算原则和计算方法。在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则;所有赔偿金额,都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。 
根据上述原则可以看出,索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失(包括支出的额外成本的失掉的可得利润),而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本,用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本,其差值即为赔偿金额。 
  索赔金额的计算方法很多,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法,主要有三种。 
  (1)总费用法。计算出索赔工程的总费用,减去原合同报价,即得索赔金额。 
  这种计算方法简单但不尽合理,因为实际完成工程的总费用中,可能包括由于施工单位的原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等)所增加的费用,而这些费用是属于不该索赔的;另一方面,原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因,使得采用此法往往会引起争议,遇到障碍,故一般不常用。 
  但是在某些特定条件下,当需要具体计算索赔金额很困难,甚至不可能时,则也有采用此法的这种情况下应具体核实已开支的实际费用,取消其不合理部分,以求接近实际情况 
  (2)修正的总费用法。 
  原则上与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的修正,以使用权结果更趋合下,修正的内容主要有:一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用。三联单不直拉采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较全理地计算出索赔事件影响,而实际增加的费用。 
  (3)实际费用法。 
  实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,但能客观地反映施单位的实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中广泛被子采用。实际上费用法是按每个索赔 事件 所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法,通常分三步;第一步分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目。不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目 一致。第二步计算每个费用项目受索赔事件影响的数值,通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值,第三步将各费用项目的索赔值勤汇总,得到总费用索赔值。 

建设单位反索赔 
  反索赔是指建设单位(业主)向放工单位(承包商)提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径:一是减少或防止可能产生的索赔;二是反索赔,对抗(平衡)施工单位的索赔要求。建设单位向施工单位提出索赔的内容包括: 
  (一)工期延误反索赔 
  指工期延误属于施工单位责任时,建设单位对施工单位进行索赔,即由施工单位支付延期竣工违约金。建设单位在确定违约金的费率时,一般要考虑以下因素:建设单位盈利损失;由于工期延长而引起的贷款利息增加;工程拖期带来的附加监理费;由于本工程拖期竣工不能使用,租用其他建筑时的租凭费。 
违约金的计算方法,在每个合同文件中均有具体规定,一般按每延误一天赔偿一定的款额计算,累计赔偿额一般不正超过全同总额原10%。 
  (二)施工缺陷索赔 
  指施工单位的施工质量不符全施工技术规程的要求,或使用的设备和材料不符合合同规定,或在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时,建设单位有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成修补工作,建设单位有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由施工单位承担。 
  (三)对指定分包人的付款索赔 
  指工程施工单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时,建设单位可以直接按照监理工程师的证明书,将施工单位未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给这个分包人,并从应付给施工单位的任何款项中如数扣回。 
  (四)建设单位合理终止合同或施工单位不正当放弃工程的索赔 
  如果建设单位合理地终止施工单位的承包,或者施工单位不合理地放弃工程,则建设单位有权朋施工单位手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。 

监理工程师处理索赔事件 
  (1)预防为主的原则。任何索赔事件的出现,都会造成工程拖期或成本加大,增加履行合同的困难,对于建设单位和施工单位双方来说都是不利的,因此,监理工程师应努力从预防索赔发生着手,洞察工程实施中可能导致索赔的起因,防止或减少索赔事件的出现。 
  (2)必须以合同为依据。遇到索赔事件时,监理工程师必须以完全独立的裁判人的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性。必须对合同条件、协议条款等到有详细了解,以合同为依据来公平等处理合同双方的利益纠纷。 
  (3)公平合理原则。监理工程师处理索赔时,应恪守职业道德,以事实为依据,以合同为准绳,作出公正的决定。合理的索赔应予以批准,不合理的索赔应予以驳回。 
  (4)协商原则。监理工程师在处理索赔时,应认真研究索赔报告,充分听取建设单位和施工单位的意见,主动与双方协商,力求取得一致同意的结果。这样做不仅能圆满处理好索赔事件,也有利于顺利履行和完成合同。当然,在协商不成的情况下监理工程师有权作出决定。 
  (5)授权的原则。监理工程师处理索赔事件,必须在合同规定、建设单位授权的权限之内,当索赔金额或延长工期时间超出授权范围时,则监理工程师应向建设单位报告,在取得新的授权后才能作出决定。 
  (6)必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料,同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录,并争取会议参加者签字,作为正式文档资料。同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。 
  (7)及时、合理地处理索赔。索赔发生后必须依据合同的准则及时地对单项索赔进行处理。一般情况下,不宜采用所谓"一揽子索赔"处理方式。 
监理工程师审查索赔报告 
  (1)监理工程师审核施工单位的索赔申请。接到施工单位的索赔意向通知后,监理工程师应建立自己的索赔档案,密切关注事件的影响,检查施工单位的同期记录时,随时就记录内容提出他的不同意之处或他希望应予以增加的记录项目。 
  在接到正式索赔报告后,认真研究施工单位报送的索赔资料。首先在不确定责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究施工单位的索赔证据,并查阅他的同期记录。通过对事件的分析,监理工程师再依据合同条款划清责任界限,如有必要时还可以要求施工单位进一步提供补充资料。尤其是对施工单位与建设单位或监理工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应承担合同责任的比例。最后再审查施工单位提出的索赔补偿要求,剔除其中的中合理部分,拟定自己计算的合理索赔款额和工期展延天数。 
  (2)索赔成立条件,依据合同条件内涉及到索赔原因的各条款内容,可以归纳出监理工程师判定施工单位索赔成立的条件为: 
  1、与合同相对照,事件已造成了施工单位成本的额外支出,或直接工期损失; 
  2、造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于施工单位应承担的行为责任或风险责任; 
  3、施工单位按合同规定的程序,提交了索赔意向通知和索赔报告。 
  上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备。只有监理工程师认定索赔成立后,才按一定程序处理

 

以上内容由淳军律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电淳军律师咨询。

淳军律师
淳军律师
服务地区:四川-成都
专业领域:刑事辩护、企业法律顾问、房产纠纷、公司收购、婚姻家庭、交通事故、劳动纠纷
手机热线:136 **** 6321 (08:00-21:30)
非接听服务时限内请:在线咨询