婚前购置婚后取得房产的性质认定（上）

--关于最高院司法解释三征求意见稿第十一条的思考

夫妻一方在结婚登记之前签署购房合同，并支付首付款，在结婚登记之后完成房屋登记变更的，该房屋是否为夫妻共同财产？这个问题由来已久，在各地法院，包括上海法院对此都有了实际的处理意见。最近最高人民法院公布关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）向全社会征求意见，对上述问题也有了一个较为明确的规定，本文愿就此做一分析，尝试阐释背后可能的法律依据，并对条款的完善性加以评析。

一、相关规定

此前，各地法院已经就实践中出现的这个问题进行了有益的探索，我们举例如下：

江西省高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷案件适用法律若干问题的解答》（2008年）规定：夫妻一方婚前贷款购置的房屋、车辆等财产，婚后用夫妻共同财产归还了部分贷款的，应按比例划分个人财产和共同财产。婚前归还部分贷款的相应财产及其增值或损耗部分为婚前个人财产，婚后共同归还部分贷款的相应财产及其增值或损耗部分为夫妻共同财产。

广东省高级人民法院《关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》（2006年）规定：一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，房屋预售合同的买受人为该方且产权证登记在该方名下的，该房屋属于其个人财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对以夫妻共同财产或另一方个人财产清偿的贷款部分，离婚时取得房屋所有权的一方应对另一方给予合理的补偿。双方就补偿问题达不成协议的，可以参照该房屋的市场价值，按另一方的出资比例（以夫妻共同财产偿还的贷款部分，各占一半出资额）计算一方应支付给另一方的补偿数额。

深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见（试行）》（2007年）规定：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋为其个人婚前财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对已归还的贷款中另一方以个人财产清偿的部分，应当全部返还；以夫妻共同财产清偿的部分，应当返还其中的一半。

江苏省高级人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要（征求意见稿）》（2005年）规定：夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产。对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。

2010年年底，最高人民法院征求意见稿对此也有了说法：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿”。

二、征求意见稿规定的立法基础

立法是法理在成文法层面的体现，在成文法没有明确规定的模糊地带，或者在特殊情形下适用立法规定会导致不合理结果时，需要继续运用法理予以推演来填补和调整立法以得到合乎立法精神的结果。但是由于世界各国在夫妻财产制度上分歧颇大，而我国虽然采纳夫妻共同财产制，但是由于此种制度与常理存在一定的差异，但是从程序上讲立法规定体现了民意，无论是否合乎一般的习惯，毫无疑问应当予以充分尊重，但是在法律没有规定或者规定不明确的区域，如何适用法理？无论是对律师、还是法官，都是一个难题。

司法解释的主要方式如下：（1）对法律没有规定的情形的法律适用予以规定，此实为造法性解释，不是本文讨论重点；（2）对法律条文的含义予以明确，此一般发生于法律条文的含义存在不清晰之处，不同法官可能存在不同理解，应当由最高司法机构的权威对此予以解释；（3）法律明文规定在某些情形下违反了法律的基本原则，司法解释根据法律基本原则，对如何调整法律的适用予以明确，这也非本文讨论重点；（4）法律条文比较明确，但是对某些特殊情形下，如何认定事实进行明确，比如对当事人的真实意思进行推定。与本文相关地，我们认为，对于婚姻法问题的解释主要方式在第2及第4项。

司法解释制定的基本依据应当是已有的立法规定和法理依据，在此基础上对各种立法上未规定的情形予以阐释，而且，新司法解释的目的首先是要确定原立法的具体条款的立法理由，在此基础上，针对特殊的情形确定基本的原则作何种调整，以及调整的机遇和理由。如果跳开立法精神和法理，各种层出不穷的情形将让法官和最高司法机关疲于应付。司法解释越多，只会导致更多的混乱。

先来看一下婚姻法关于财产取得的基本制度的立法精神。婚姻法规定了夫妻财产的基本划分准则：婚前取得财产属于个人财产，婚姻存续期间取得财产属于夫妻共同财产。征求意见稿第十一条可能的制定理由为：夫妻一方在婚前登记之前，已经通过谈判以其个人财产和个人债务作为交易对价取得了财产性请求权，具体的过户登记仅仅是该财产权利的实现，而在财产权利实现中权利形式的变更只是财产权利的一项权能的体现，并不涉及实质意义上的新财产取得，其财产性权利的实现、价值的可能变化没有配偶的实质性贡献。征求意见稿该条款涉及三个要件：第一，以个人财产出资；第二，婚前签署买卖合同；第三，婚前对外以个人名义贷款发生债务。根据上述理由，以个人财产出资条件并不依赖于“婚前签署买卖合同”，如果不存在贷款一节，无论婚后还是婚前，以个人货币财产购买的房屋，一般在各地司法实践中都认定为个人财产，其购买只是涉及到财产形式的转变，不应当改变财产所有权属性的变更，此种认定符合民法通则的“公平”和“等价有偿”原则。

三、相关的几个问题

尽管征求意见稿的该条款的规定基本上符合和反映了上述制定的理由，有其基本的合法性与合理性。但是，由于婚姻财产制度本身的特殊性，仍不可避免存在着许多需要商榷、和尚未触及、但是实践往往会遇到的困惑，值得我们探讨，并有待未来的司法实践去解答。本文在此提出自己的一些思考。

第一，在购买房屋中使用了借贷方式筹集资金的，究竟是否应当将房屋认定为个人财产，相应地将对外债务认定为个人债务？从条文表面看完全可以如此认定。但是，个人债务应当使用个人财产偿还，但是在婚后，除个别不一定会有的情况外，婚后取得财产均属于夫妻共同财产，可以预见的稳定收入均属于夫妻共同财产。因此，从可见于的收入上看，取得房屋产权的一方根本没有作为个人财产的收入来偿还房屋贷款，在这种情况下，几乎没有例外，婚前购房并贷款取得房屋的一方，婚后都在在使用夫妻共同财产来还贷。如果我们认定了这样的一种模式，那么很显然，难免有鼓励夫妻另一方做出无偿贡献的嫌疑。如果我们说，相信将来一定可以有个人财产，那么，又有鼓励离婚的嫌疑。也许有人会说，如果没有离婚，那么夫妻一方的个人财产实际上为双方所使用，在该阶段中，夫妻另一方并无损失，与夫妻共同房屋的情形没有实质差别。但是，如果是个人财产，拥有房产的一方拥有绝对的处置权，因此，这样的话，很可能出现，房产所有人在偿还夫妻共同的还贷前，已经将房屋低价或者无偿赠与给第三人，在实质上使得夫妻另一方的利益处于没有保障的态势之中，而该方在目前的法律框架下没有合适的保护手段：第一，法律没有规定这种偿还究竟是赠与还是借贷；第二，双方并没有约定此种债务的偿还期间，就无法适用合同法上的撤销原则；第三、涉及婚姻关系的夫妻之间借贷很可能被法院判决不适用合同法；第四，夫妻之间借贷是否被司法机构承认；第五，司法机构是否受理婚姻关系尚未解除的夫妻之间的借贷诉讼。那么，也许有人会说，那么没有所有权的一方完全可以不同意使用夫妻共同财产去还个人债务？或者要求签署明确的借贷协议，但是，恋爱中的人和婚姻存续期间的夫妻，由于感情关系，很少会提出如此要求，甚至心甘情愿做出贡献，在这种个人由于种种原因保持沉默的时候，正是立法者行动的时候，通过立法来维护各自的合法公平的权益

第二，个人财产在婚后的增值的性质应当如何认定？我们认为，如果是个人财产在变更过程中产生了增值，那么需要考察增值的来源是什么。从收取房租角度，和夫妻劳动取得财产或者收入的性质认定上，采取的是贡献决定论，即：通过在婚姻存续期间取得财产可以认为都是夫妻共同劳动产生的后果，因此可以认定为夫妻共同财产。而对于婚姻存续期间的受赠取得，也可以认为是夫妻共同生活期间的社会交往或社会贡献所带来的，因此，也可以认定为夫妻共同财产。依据此法理，那么对于非由于个人劳动而带来的价值，显然需要依据另外的法理予以认定。还有一些财产的取得或者财产的增值很难说是夫妻共同劳动而带来的，那么在这种时候，如何认定呢？目前有两种类别，按照一般性规定，婚姻存续期间取得财产即属于夫妻共同财产。但是，另外一方面，有关司法解释或者高级法院的司法指导意见规定，个人财产或者婚前个人财产其在婚后的自然增值或孳息，视为个人财产，此次征求意见稿附加规定：另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。这是司法上的一对矛盾。在此，我们还要注意该条款规定的一个特殊点：另一方有贡献的，不是根据贡献比例大小来确定共同比例，而是只要有所贡献，整个增值或者孳息即视为共同财产，这里将会产生一个问题，如何确定增值或者孳息的单位，比如夫妻同居期间对孳息的产生都有贡献，而随后的分居期间又没有共同贡献，那么我们究竟应该把两个期间加总所得孳息视为具有双方贡献而认定为共同财产，还是区分时间阶段，同居期间的孳息视为共同财产，而分居期间的视为个人财产？这两种不同的规定实际上存在内在的矛盾，法理上也很难统一。

第三，该规定限定为夫妻一方婚前签署买卖合同并进行贷款，并没有约定夫妻双方在婚前共同签署买卖合同并支付了首付同时进行了贷款，但是在婚姻登记完成后方才完成房屋过户登记的情形，按照婚姻法的精神，以及征求意见稿此条的规定，我们可以认为，婚前签署买卖合同婚后取得产权的，由于婚后完成产权变更登记仅仅是产权取得的形式手续，并无配偶的实质性贡献，应当视为个人财产。

第四，根据第二款的精神，可以认为在确定夫妻关系内部对房屋价值的比例划分上，并未将夫妻一方在购房时贷款所得完全视为其单方的出资来计算产权价值比例。如果针对夫妻婚前共同出资购买房产且登记为按份共有的情形，那么在没有约定份额比例的情况下，根据物权法的规定，应当依据双方的出资比例予以确定份额，如果依据第二款的精神，银行贷款将不能直接作为一方的出资，而应当根据各方实际承担的比还款比例加上首付出资的比例来计算出资比例，进而确定产权份额。

第五，在根据第二款规定予另一方合理补偿时，本条没有明确，共同还款所占全部款项的比例，所谓全部款项究竟是指全部贷款本金，还是全部还款的本息之和，按照经济学的现值原理，以及离婚当时可能贷款尚未还清的情形，此处的全部款项应当按照本金计算较为合理。但是，这样一来，就会产生另外一个问题，所谓的“共同还款”在还款当时往往并不区分偿还的究竟是本金还是利息，那么如果按照本金计算全部款项。共同还款金额又应该如何确定呢？

第六，第十一条为何将该条款项下适用的认定规则限定于“不动产”？根据其背后的精神，我们认为，其精神同样适用于动产和其他形式的财产或者财产性权利，只是因为该条款规定的涉及夫妻共同还贷的长时间跨度的按揭贷款一般仅见于房屋买卖。实际上，如果我们确定了该条款规定的所依据的财产性质认定规则，完全可以将之推广予其他财产形式以及其他情形下的财产性质认定，这一点，可能是将来在司法实践中会更多的遇到的。届时司法机构如何延伸使用该条款，我们拭目以待。

第七，征求意见稿的规定限于“银行”贷款，目前无法确定基于什么理由。但是从法理上讲，并不需要限于“银行”，任何对外进行借款或融资支付财产对价的，都可以适用本条确定的规则。而且过于限于本条的适用条件，可能导致大量的法律规避，对于经济资源丰富的当事人来说，他完全可以通过调整交易形式来规避本条规定。比如，不通过银行借款，而通过其他机构，不通过借款形式，而是用其他融资方式，或者，房屋的取得，不通过买卖的方式，而是通过其他的置换或其他交易形式来取得房屋。而往往配偶又未必掌握交易的细节，可能会陷入对交易性质的错误理解，从而对自己共同还贷的法律性质产生错误的理解。但是在借款人身份这一块，假如借款人不是银行，也不是一般的第三方，而是配偶呢？如何认定是否借款，如果认定为借款，又会怎么样？

第八，依据该条款的规定，夫妻双方共同支付首付，产权登记于双方名下，房屋的性质应当如何认定呢？按照该条规定的精神，可以认为，在此情形下，该房屋应当认定为双方共有的婚前财产。如果严格按照物权法的规定，没有家庭关系等特殊情形的，如果没有特别约定，应当认定为按份共有。我们相关学者论述对物权法规定的“家庭关系等”是否包括面向婚姻的恋爱关系，没有确定。物权法之所以如此规定，原因在于具有夫妻关系或者家庭关系的共有人往往共同生活，收入共同使用，债务共同承担，在此情形下，形成了连带的财产共同体，根据此种基于实际和默示的共同体关系，将去的财产认定为共同共有，究其实质，是一种对当事人真实意思的推定。当然，据此，没有共同生活关系的兄弟姐妹之间是不能适用该规定的“家庭关系”的。而对于尚未结婚登记的男女双方，其生活仍然没有结合在一起，但是在采购大额用于婚后生活的财产方面，如果有证据证明有共同决策、有用于婚后共同生活（包括共同享有权利、共同承担管理和还款义务）的意思的话，且登记为双方共有财产的，可以认定双方有意将之作为婚姻共同体的组成财产之一。

第九，该条规定“尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务”，我们认为，将适用的对象限定于“尚未归还”是不必要的，按照该条的精神，整个贷款都应当认定为个人债务。如果限定于“尚未归还”，就会引发对“已经归还部分债务”性质认定上的可能的混乱。