摘  要：对于电子数据能否作为证据进入刑事案件的侦查和审判中这一问题早在1999年就有学者在研究讨论了。而2012年3月14日通过的新刑事诉讼法修改中确立了“电子数据” 这一类型的证据形式，并附在了试听资料之后。如今随着电子信息化产业的提升和加速，这一问题越来越被法律人士所钟爱，国内对于这一问题的研究也日益激进。本文试着从电子证据的概念、特征、分类、取证、核实方式和立法思路等方面进行论述。

关键词：刑事电子证据；取证；立法思路

早在20世纪末期我国就有学者对电子邮件的证据性问题进行研究，特别是2001年6月上海市浦东新区人民法院在审理一起劳动争议的案件中，首次将电子邮件打印出来在该案件中作为定案的有效证据。[1]这一做法开启了全国司法审判的新篇章，在全国司法审判中属首例。从那时起，各学者对电子数据证据化的争议愈演愈烈。而如今有了刑事诉讼法新修正案对电子数据的合法确定，电子数据这一带有时代性的证据类型更值得法律人士的重视和探讨。首先，笔者试着从电子证据的概念和特征进行论述。

一、刑事诉讼中电子证据的概念、特征及分类

（一）电子证据的概念

新刑事诉讼法在对原来第四十二条的修改基础上增加了电子数据这一证据类型，修改后的第四十八条第二款规定，证据包括“视听资料、电子数据”，在原来的视听资料后面附上了“电子数据”四个字。而其术语表达也有“计算机证据”、“数字证据”、“网络证据”、“电子证据”等争论。[2]所谓“电子数据”即是一种依靠电子记录方式而发生和产生的数据内容，它所强调的是记录数据的方式而非内容，如在电子设备的储存或传播过程中产生的一系列对于侦查和审判有证据价值作用的电子信息和相关电子材料。而伴随着电子信息化产业的大幅度发展，电子数据的存在形式不仅仅限于原来的主要以电子计算机作为产生载体的电子信息，如近几年才出现和快速发展起来的网上淘宝、微博、MSN、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式也会产生相关的电子数据信息，且这些渠道的电子数据逐步将成为未来电子证据产生的主要渠道。而很多人却往往容易把电子证据和电子数据相混淆，电子数据是指电子数据形式的信息。而电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。[3]虽然二者都是以电子信息形式存在，都以近现代电了技术作为依托，具有一定的抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而目必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。但也有着一定意义上的区别：电子数据是各种电子证据的本质，以电子数据为基础的各种存在形式组成了电子证据；而电子证据是电子数据的证据化形式，电子数据包含着电子证据的内在属性和共同特征，只有在侦查和审判中具有证据价值且客观存在的电子信息才能称之为电子证据。2012年通过的新刑事诉讼法中新增加的“电子数据”这一证据类型，笔者认为不应在宏观层面上笼统概括，应是特指可以作为证据在刑事诉讼的侦查和审判中使用的电子数据。而有学者则认为：电子数据，也可称为电子证据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。[4]P190

（二）电子证据的特征

电子证据的承载载体包括磁盘、硬盘、光盘等计算机的软件、硬件和网上淘宝、电子邮件、微博、MSN、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式的记录，毫无疑问的肯定具有一般证据的客观存在性，但它作为一种特殊的证据形式也具有本身特有的某些特征：

1.高科技性

电子证据是现代电子信息化产业高速发展的产物，它的形成一般都依托计算机、互联网等高科技设备，它的存储和传输等都具有较完备的保护系统，不易受到外界的入侵和任意修改；其次，电子证据是以一定的高科技形式存储和传输，不像其他证据一样，会在长时间的放置和存储过程中发生一系列的物理和化学变化，造成一定程度上技术和人为差错的影响。而恰恰就是在这些方面，使得电子证据可以全面、完整地反映案件的客观事实和真实情况，使得电子证据具有较强的证明能力。

2.多样性和复杂性

电子证据的外在表现形式具有多元性，一般主要是以电子计算机、信息储备器、单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、互联网等产生和派生。而近几年，随着信息化产业的高速发展，更是新出现了网上淘宝、电子邮件、微博、MSN、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式等电子证据。在实际网络犯罪案例中，各种各样的电子证据更是层出不穷：QQ账号中发送的诈骗消息、绑架的电子邮件、装有木马病毒用来攻击计算机程序的数据包，甚至是借助网络传播淫秽图片对他人名誉进行诋毁等……这些都充分说明了网络犯罪的多样性，同样也说明了电子证据的多样性和复杂性。

3.双重性

   电子证据是以二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，这种以“比特”形式表现出来的数字信号是非连续性的。这就导致了电子证据在形成过程中或是在形成后易被人有意或是出现误差地对电子证据进行监听、截收、剪接、删节、窃听，不像录像、录音资料等所记载的内容是连续的模拟型信号，发生变化可以用技术手段查明。而且计算机的使用人员会因为供电系统、自身的工作差错或是通信网络故障等技术和环境等方面的原因使电子证据的真实情况无法反映。如果在刑事诉讼中采用电子证据，必须经相关的专业人士经过缜密的审查判断，在确信电子证据的真实性前提下才能作为证据使用。因而电子证据具有双重性，一方面能够较准确的表达案件信息，一方面又不易稳定。

此外，电子证据还具有复合性、易于保存性、收集迅速、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。且电子证据也能避免其他形式证据的一些弊端，如证人证言的误传，书证记录人员的误记等，相对来说比较准确，比较接近事实情况。

（三）电子证据的分类

人们对电子证据分类先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”、“独立证据说”等6种学说。[5]而在2004年，有学者基于电子证据的高科技性而对电子证据分类作出了明确的界定，他认为电子证据应属于“视听资料”范畴。[6]而对于“视听资料”说，也有学者持反对意见，他们认为将电子证据中的“可视”和视听资料中的“可视”混淆在一起是没有充分理由的；将电子证据作为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用，因为此时的视听资料是作为间接证据而存在的。[7]而刘广三教授认为：物证有广义和狭义之分，广义物证是指一切实物证据，电子证据应该属于广义的物证范围。[8]P196也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，但我们需对其真伪进行辨认时应该算作物证。[9]P759而对于大部分学者都支持“独立证据说”，有学者认为“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它放在哪一类都不适合。”[10]所以应把它分类为独立证据，这一说法得到了大多数学者的赞成。而笔者认为因电子证据有自身的特征，如高科技性、电子依托性等，所以单纯独立地把电子证据归于哪一类证据形式都是不合理的。

但在2012年3月14日通过的新刑事诉讼法中，将第四十二条改为第四十八条，修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：……（八）视听资料、电子数据。”这一修改正式合法地确定了电子数据作为证据类型的地位，并将其附于视听资料的后面。大多数学者因电子证据的直观性和物理存在性，意将电子证据归于实物证据、直接证据和原始证据范畴。而笔者认为，电子证据所涵盖的信息资料有录音录像资料、依靠专门技术所获得的资料、电子计算机储存资料等，且在技术上有区别于视听资料的用二进制表示的数字信号，这种用非模拟信号记录的电子信息使得电子证据的高科技性凸显出来。这样就与视听资料相区别开来，使其成为一种独立的证据形式，在符合实物证据，直接证据和原始证据等证据分类的基础上有自己独树一帜的证据形式，即电子数据。

二、电子证据的取证和证明标准

（一）电子证据的取证

电子证据是现代信息技术高速发展的产物，具有一定的特殊性。在对电子证据进行取证时，首先要做的事情就是冻结计算机系统，以保证计算机中的证据和数据的原始状态，便于取证时进行操作。从这一方面来说，对计算机中电子证据的取证和一般的证据形式没有较大的区别。这种形式也可以称之为明证。不同的是，若出现这样的情况：电脑硬件受损后其中的电子证据是否恢复？如何才能恢复？这就是电子证据取证过程中所面对的巨大挑战。如犯罪嫌疑人在犯罪过程中或犯罪结束后会销毁计算机及相关载体中的证据，此时不能就视为电子证据已被销毁，侦查人员应当整理电脑硬盘及相关载体中的数据，进行分析提取或是尽可能恢复受破坏数据。但在实践中还应依靠相关的配套措施和程序才能完善上述情况：

1.建立电子档案化管理制度

一般我国的各种机关，事业单位和团体目前仍没有实现电子档案化和办公无纸化，大多还是依靠的档案纸质保管来实现。虽然有些单位在内部系统有一定的电子存档制度，但都不够完善，且在对外办公和交流过程中仍主要以纸质形式来进行。所以，对建立电子档案化管理制度亟待完善，至于前景如何，需假以时日，用实践来检验。

2.建立专家协助侦查制度

电子证据易被破坏和伪造，在电子证据出现及时取证和数据恢复问题时，不像其他的一般证据用物理判断，肉眼观察和笔迹鉴定等就能得出结论。电子证据有时候需要一定的程序操作和具备专业知识的人员进行协助侦查，而在实践中，司法人员不能面面俱到，对于此，我们可以采用电子专家协助侦查进行取证，以保证侦查取证工作的顺利进行。

3.建立司法协助制度

网络犯罪依靠互联网为介质，可以远程控制。很多犯罪嫌疑人犯罪时人在一国，犯罪行为或犯罪记录发生在另一国，且随着计算机技术的快速发展，出现了越来越多的利用计算机跨国犯罪的实例。要想高效迅速的打击犯罪和收集证据，就需要国与国之间的协助和合作。根据我国缔结和参加的国际条约和协定，刑事司法协助内容主要有：送达文书、调查取证、移交证据、通报诉讼结果、引渡和犯罪情报信息交流与合作。但进行司法协助应以尊重他国主权为前提，在相互交流相关先进技术和信息、联手打击利用计算机网络的国际犯罪的理念下维护国际社会的和平与稳定。

（二）电子证据的核实方式

众所周知，我国三大诉讼法都规定证据只有在查证属实的基础上才能作为定案的依据。原则上大多数证据都需要公开出示和质证，在此基础上进行案情判定和裁判。但对于法律有明确规定不能公开的证据应当进行保密，即以公开为原则，不公开为另外。对于电子证据的核实问题，我们可以试着这样分析：

若电子证据可以采用直接举证的方式，如将电子邮件打印出来，此时电子证据的证明标准和传统证据没有较大区别。但较多电子证据很难做到如此，形成原因多种多样：有的是因为电子数据本身容量较大，全都打印出来不太现实；有的电子数据则是依托电子环境的原始状态以确立本身的存在，若脱离原始电子环境的话就可能导致数据无法显示和被人感知。所以，在各种司法实践中应参照一些比较特殊的举证方式。通常做法是举证方向法庭提交存储有电子证据的存储介质，并附带说明该证据的信息目录、数据组织方式、操作系统及正确的查询方法等。[11]P36但现在随着科技的发展和计算机的发展水平提高，未来将可能出现更多电子证据举证的改革和创新，如现在已出现的检查系统的“多媒体”举证方法；法院系统的当庭上网勘察数据的做法。相信在不远的将来我国司法系统会借助虚拟现实技术对电子证据进行更形象、更直接的举证。

三、电子证据的立法完善和建议

（一）立法思路设计

1.借鉴外国的先进经验和规则，融入本土规则

电子证据是信息时代的产物，是人类认知能力不断提高的表现，也是世界不断进步的体现。随着高科技犯罪的日趋严重，电子证据的重要性愈加明显，也对世界各国的法律都带来了冲击和挑战，它的出现必定会成为全球性的话题和焦点，各国也在积极地对自己的电子证据制度进行改革和创新。这些变革与努力使我们今天有幸目睹到世界上解决电子证据法律难题的重要成果：无论是单独实施的电子证据法、修正案、电子商务法还是判例法，都代表和体现着国内和国际这方面立法的先进经验和规则。虽然这些经验和规则都不是最完善和最全面的，但它们的借鉴意义是不可小觑的。恰恰我国不管在传统证据法还是新兴证据法立法方面较西方国家有一定的滞后性，因此一定限度内的借鉴和移植的重要性不言而语。

2.刑事、民事、行政电子证据法律规范三者合一

我国很多立法模式都参照了大陆法系和英美法系的立法模式，在大陆法系，很多国家的做法通常是借助刑事诉讼法与民法典等来规范电子证据，这种做法很大程度上是源于电子证据立法偏向于指导如何取证的缘故。民事和刑事诉讼中电子证据的取证问题虽还存在很大程度的不同，但在2012年8月31日通过了新的民事诉讼法也在第63条中新增了“电子数据”这一证据类型，和2012年3月14日通过的新刑事诉讼法中新增电子数据这一修改相一致。这无疑使我们更加坚信选择刑事、民事、行政电子证据法律规范合一的道路。不管是在司法还是执法中，无论是在刑事诉讼、民事诉讼、还是行政诉讼中，我们没有必要把三者进行条状分割，所以这一条路是符合理性逻辑的，当然我们不能完全排除这三者在电子证据法律规范之间的细微差别。

（二）具体规范结构

在2012年3月14日之前，各学者对电子数据证据化问题的研究都是围绕以下几方面：电子证据的收集；电子证据的审查和判断标准；电子证据的分类。但在2012年3月14日刑事诉讼法修正案通过时也明确规定了电子数据作为一种单独的证据形式附在试听资料后面。而立法目前并没对电子证据的具体方面作出明确回应。笔者认为可以从电子证据的判定标准、证明标准、电子证据的收集、电子证据的调查、电子证据的开示等方面做出相应的立法规定。

由于我国严重缺乏对电子证据的各方面立法，在以前我国的诉讼实践中，大多数学者都倾向于把电子证据推定为视听资料或书证，但随着高科技信息产业的飞速发展，学者们开始发现电子证据所具有的特性使其难以成为视听资料或书证的范畴，因此就更体现了学界对电子证据相关问题进行深入探讨的急迫性，且电子证据的研究同时也对信息技术进步有一定的影响。如果说信息技术进步把电子证据纳入证据学研究的视野，那么对电子证据研究的深入亦将导致计算机及其网络技术发展方向的新思考。电子证据的真实性、客观性、可采性、不可抵赖性、关联性等诸多标准，也是今天解决高科技产业技术发展过程中所出现问题的当务之急。若能从平常司法活动中重视对电子证据的研究，充分认知大部分法律人对电子证据的理论和学说，再结合实践情况对电子证据相关司法活动进行总结和加强，将会给司法审判等活动提供强有力的保障，也使更多的案件能更好更早突破。

注释：

①这一问题主要包括电子证据是否应归属于“视听资料”和认为电子证据是否应归属于“书证”；大部分学者觉得应该把电子数据作为一种单独的证据形式规定在刑事诉讼中。

参考文献：

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