不应该的错位

———— 一起刑事案件的思考

摘要：本文从一起源于盗窃和职务侵占的罪名错位的案例入手，简要分析了办案人员造成两罪错位的原因，以期与大家共同学习并推进两种罪名相关法律的正确执行。
关键词：职务、侵占、盗窃、错位

案例：

田某等数人是某大型国有电信分公司在某地的通信设施设备维护工作组成员。乘着其直接维护管理通信设施设备的有利条件，几人商量用切割通信电缆并倒卖的办法达到个人牟利目的。后几人在工作时间内连续在工作地段几次切割电缆并囤积起来伺机倒卖，案值数万元，后被公安人员抓获。经过公安侦查、检察院审查后以盗窃罪向法院提起公诉。经过开庭审理、诉辩双方充分辩论后，法院采纳了辩护人的意见，以职务侵占罪对被告田某等人定罪处罚。

案件本身并不复杂。职务侵占罪与盗窃罪存在着本质的区别：一是职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员；而盗窃罪的主体则是一般主体，凡年满16周岁并具有刑事责任责任能力的人均能构成；二是职务侵占罪利用职务上的便利，即行为人利用自己在本单位所具有的一定职务并因这种职务所产生的方便条件，即管理本单位财物的便利。采用的手段在司法实践中一般包括侵吞、窃取、骗取等非法手段；而盗窃罪则不是利用职务上的便利，这是两罪之间最大的区别。三是侵犯的对象的范围不同。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财产；而盗窃罪则可以窃取本单位以外的财物。四是职务侵占罪必须以数额较大为构成要件，而盗窃罪则不仅可以由数额较大构成，还可以由实施盗窃的次数即多次盗窃构成…因此，根据相关法律法规规定及法理分析并结合本案事实，不难看出，本案的几名被告的确是触犯了职务侵占的罪名。那么，同样作为法律专业人员的办案人员（公安、检察院），怎么会在本案事实如此清楚的情况下造成罪名认识的明显错位呢？本案判决生效后，经过与相关办案人员的讨论，笔者对此问题有了更深的了解。

笔者认为，造成本案办案人员罪名错位的原因有几个方面：

一、被害人以及各种社会利益流的影响。正如律师往往容易被当事人的一面之辞所误导一样，办案人员有时也容易被刑事案件被害人所影响。一方面，中国传统文化意识中，刑案被害人大都具有道德上的先发优势，很容易引起社会对其遭遇的同情和共鸣，办案人员也不例外。在耳闻目睹以及被害人严声控诉甚至是相关的社会舆论压力下，办案人员的道德天平发生潜移默化的倾斜，并直接造成一种办案中先入为主的定性观念生成，与被害人的呼求暗合。另一方面，有时被害人自身的巨大社会优势也会一定程度上影响办案人员的判断和决定。很多被害人通过利益关联都拥有巨大的社会资源优势。例如对国有企业遭受的刑事侵害或疑似刑事侵害，许多办案单位和人员都是面临了巨大的压力和影响的，因为国有企业是我国社会中拥有巨大社会资源的一个利益群体，对于自身遭到的损害，只要是能靠得上利用刑事程序的边，必定是不遗余力地要求有关方面从重从快处理。这是现阶段我国具体的国情决定的。本案也不例外，大型国企遭受赤裸裸的损害，对办案机关的要求肯定也是从重从快的。除了被害人，各种对案件有直接或间接利害关系的利益体会通过复杂的社会关系网络对办案人员实施并产生影响，这是我国现实国情特别是司法独立程度差的实践表现。

二、对职务侵占行为中的窃取手段的误判。职务侵占行为中同样存在窃取的手段，与盗窃中的窃取存在手段上的相似性，这也是许多办案人员发生两罪错位的重要原因。根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占用本公司、企业财物的行为。也就是说，职务侵占同样存在窃取手段，窃取的作案手段不是区分盗窃罪与职务侵占罪的关键因素。而办案人员用手段来定性的误判行为是典型的断章取义、以偏概全。

三、先存案例的示范作用。讨论中笔者得知，办案人员在过去的办理的好几桩类似案情的案件，最后都是以盗窃定罪处罚的。无疑，这是本案办案人员自身认为最为有效的错位理由。一方面，我国不适用案例法体例，因此这个理由不会给本案判决带来影响；另一方面，也可以看出，在本案被害人不止一次的遭受类似侵害、办案人员处理几起类似案件的过程中，事先已经存在的认同罪名错位的判决对办案人员办理此类案件时的思路和判断起了多么大的作用。由此可见，如何正确地对待案例法的作用已经成了我国刑事法律领域的一个迫切需要解决的问题。同时笔者又一次深刻体会到一份错误的判决会给今后的司法实践带来什么样的后果。

四、有罪推定+严刑思想的混合思维模式在作祟。“无罪推定”、“罪刑法定”是我国刑法的原则，在这个问题上的是非早已见仁见智。在本案中笔者再次体会到这种有违相关法律原则的思维模式显现出来的影响。这里的有罪推定并不是说本案被告无罪，而是此罪非彼罪之意，而盗窃罪和职务侵占罪何者更为严厉则不言而喻。在先入为主观念和各种压力之下，再加之之前已经作出的错位判决，办案人员形成这种有违法律原则的思维模式毫不奇怪。而这种思维模式的形成对于办案人员今后在处理类似案件时的所起的作用是巨大甚至是决定性的。

鉴于此，笔者认为，要避免本文案例中出现的此类盗窃和职务侵占的公诉罪名错位问题，必须针对性地加以规范和预防。

首先是坚持“事实为依据，法律为准绳”的原则，对每个具体案件都要依法并根据事实办理。在办案人员面临来自各方面的压力和影响时，一方面坚持法律坚持事实是最基本的原则和最基本的法律职业道德；另一方面，在面对各种不同甚至是对立的利益流影响时，最稳妥也是最正确的处理方法还是依法而为。

其次是要加强法律理论与实务不间断的学习。虽然这不是个新鲜话题，但不可否认，越到基层的刑事执法，这种需求越加强烈。囿于实际的条件限制，针对基层人员大规模深层次的传统、正规化培训是不现实的，但在咨询教育如此发达的今天，自我教育学习、提高的适当提倡和引导却是基层执法单位能够做到的，各单位的法制处、科室的设置是为了什么？固定、长期的集中学习制度可以利用吗？…只要真正有这个思想，不甚复杂的业务学习并不是太难。

再次，侦查、审查起诉部门之间应该加强办案独立性，避免流水帐似的办案。事实上，相关的程序法早就对此作了详细的规定，但在实践中有时候完全变了味，流于形式。在强调办案单位自身独立性作用有限的情况下，监督机制就相当重要，无论是体制外还是体制内监督，在当今的社会条件下并不是不可完善的。关键还是自律和他律结合的问题。

最后，加强办案过程监督和错误纠正监督机制，强化相关制度的执行和示范效应。错误的办案和错误的判决对于后续的相关执法意味着什么不用多说。通过法定程序对错误进行纠正并公布，意味着在纠正自身错误的同时在公众中重新树立司法公信力的努力，对于之后的依法办案，只有益处而无消极影响。