论实际施工人的权利及保护程序

摘要：许多承包人取得工程建设资格之后并不进行施工，而是交由挂靠单位或者将工程再次转包或非法分包以完成工程施工，由此出现了我国建筑市场的乱象：挂靠经营、非法转包、非法分包。但是为保护一些弱势群体的利益，应当在很多方面强调实际施工人的权利并加强对实际施工人权利的保护。

关键词：实际施工人、权利、保护、程序

前言

按照《建筑法》、《合同法》等法律规定，挂靠施工人、非法转包施工人、非法分包施工人与承包方签订的合同属无效合同，一旦发生纠纷，就会造成施工的工程难以验收，相关责任难以认定，工程价款难以确定。而且很多时候，鉴于合同相对性原则，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。且根据《建筑法》、《合同法》等法律规定，他们与发包方签订的合同属无效合同，无效合同不属于法律保护范围。而鉴于种种国情社情，实际施工人在很长一段时间内还将广泛存在。而实际施工人利益背后还依附着一个庞大的农民工群体，据此，为保护一些弱势群体的利益，还应当在很多方面强调实际施工人的权利并加强对实际施工人权利的保护。

一、    实际施工人概念及评判

建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的非法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第4条规定：“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第26条规定：“实际施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据《合同法》规定的施工人是指有效建设工程合同主体。通过对比合法的施工人可知，凡是没有相应的资质，未与业主签订建设工程施工合同且实际参与了施工的施工人即是实际施工人，即在无效合同中实际干活的单位或个人。从权利转移方式来看，实际施工人的范围既包括非法转包施工人、非法分包中的合同相对人，也应当包括借用他人资质承揽工程的施工人，即挂靠人。从建设工程施工种类上来分，实际施工人可以分为土建工程的实际施工人、安装工程的实际施工人、消防工程的实际施工人、水电工程的实际施工人、弱电工程的实际施工人。

（一）挂靠实际施工人

我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”就房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准来说，房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。资质的划分标准从企业资信能力、企业主要管理人员和专业技术人员要求、科技进步水平、代表工程业绩、企业收入、设备等方面来评定。不同总承包企业资质的承包工程范围又有所不同。但是鉴于资质评定的标准高、要求严，建筑行业中大大小小的建筑企业并不能都满足资质要求，目前总体来说，建筑市场竞争非常激烈，对于一些不具备资质的建筑企业，他们能够通过关系拿到在资质范围之外建设工程施工合同。但资质成为了拦路虎，于是借用资质的挂靠现象就广泛萌生了。

挂靠具有两种表现形式：直接借用资质型和内部承包型。直接借用型是以高资质等级施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，由低资质登记的施工单位直接施工。内部承包型一般是指个人实际施工人手头上有施工项目，由高资质等级施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后高资质等级施工单位任命或聘用个人为项目经理或施工负责人，施工单位与个人签订内部承包合同。据此看来，尽管内部承包型挂靠更具有隐蔽性，但是不能否定的是，两种形式都是挂靠，高资质登记施工单位并不参与实际施工。

傅三靠个人关系拿下了九派房地产开发有限公司九派香邻建设项目，因其没有相应的施工资质，故找到天众建设有限公司，双方达成挂靠合意，之后天众建设有限公司依次中标九派房地产开发有限公司的1-6号楼工程，天众建设有限公司与九派房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，天众建设有限公司成立了九派香邻项目部，傅三任项目经理，傅三与天众建设有限公司签订了内部承包意向书。傅三在交付九派房地产开发有限公司970万元的工程保证金后，工程如期开工。但是待工程施工进展1年左右后，天众建设有限公司和九派房地产开发有限公司，在未与傅三协商的情况下，突然查封了傅三承建的整个项目工程，并将该项目转包他人施工。由此，傅三起诉至法院要求继续履行相关合同义务并赔偿由此造成的一切经济损失。

这个案例是挂靠中实际施工人权利收到侵害的典型，挂靠人由于处于弱势地位，履行建设施工合同过程中十分被动。

（二）非法转包实际施工人

非法转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包，并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。无论是整体转包还是肢解后分包的方式转包，实际施工人都已经不再是建设工程施工合同中的承包人。故，非法转包中的实际施工人是指接受建设工程施工合同承包方全部建设工程转包，或者接受建设工程施工合同承包方肢解后的部分建设工程，并实际参与施工过程的单位或个人。为此，一方面，建设工程施工中的转包一般含有赢利目的，即在转包的过程中，原转包人有从中获利。另一方面，根据《合同法》第270条、《建筑法》第28条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，根据特殊法优于一般法的原则，转包的合法性得不到法理法律支持。且由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以法律、行政法规均作了禁止转包的规定。

某房地产开发公司与某建筑公司《广场工程建设合同书》，约定某建筑公司承包建设某房地产开发公司的广场工程，面积140万平米，投资总额2800万元。双方约定承包人某建筑公司不得对工程进行转包。为了加快工程进度，2004年3月4日某建筑公司与挂靠在其名下的包工头李某、陈某签订施工合同，将工程全部肢解转包给李某、陈某实际施工。后李某、陈某进场施工，并完成了广场的部分施工工程。后因城市规划调整，某房地产公司决定停建该项工程。某建筑公司与房地产公司对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成协议，某房地产公司还应向建筑公司支付工程款600万元。某建筑公司与李某、陈某进行工程结算，扣除相关管理费，建筑公司还应向李某支付工程款500万元，向陈某支付工程款300万元。李某向法院提起诉讼，请求判决某建筑公司和房地产公司连带支付工程款及利息并支付违约金。建筑公司同意支付工程款。某房地产公司认为建筑公司属于违法转包工程，居住公司未经其同意将工程转包给李某、陈某施工，李某、陈某不具有工程施工资质，违反了合同法和建筑法的规定，双方签订的合同应属无效，其不应承担责任。

（三）非法分包实际施工人

分包和非法分包的界限就在于发包人的态度。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。据此，合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

非法分包也就是违背了上述合法分包的四个条件，即：（1）建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位施工；（2）合法的分包单位将其分包部分的工程再进行分包；（3）总承包单位将建设工程施工分包给不具有相应资质条件的单位；（4）承包单位将建设工程的主体结构的工程分包出去。据此，可以概括非法分包中的实际施工人是指：建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，接受承包单位将其承包的主体结构部分工程的施工单位或个人，或者是没有相应建设资质而接受总承包单位的建设工程施工任务。

三鼎建设集团有限公司中标义乌市夏演村旧村改造工程，之后，挂靠在三鼎建设集团有限公司名下的何勇，以自己和三鼎建设集团有限公司的名义与永晟消防有限公司签订了消防安装工程承包合同，但三鼎建设集团有限公司未签章。施工中途因义乌市夏演村旧村改造项目部的何勇未支付相应的安装工程款，属违约，永晟消防有限公司就此停止施工。义乌市夏演村旧村改造项目部的何勇发函要求解除合同。本案涉及了合同签订的主体问题，该合同效力如何认定，合同解除是否合宜及实际施工人的损失问题。

二、    实际施工人所涉法律关系的定位

在存在实际施工人的施工活动中，业主方和施工方之间存在着一个外部合同关系，即建设工程施工合同关系，施工方与实际施工人存在一个内部合同关系，即转包、分包、挂靠合同关系。通常内部合同关系由施工方和项目经理签订承包合同而产生。而这个项目经理往往是通过自身关系找到项目，因自身没有相应资质，所以与有资质的建设单位签订协议，以上交管理费的方式让建设单位获利。通过对实际施工人涉及的法律关系的逐层地分析，可知实际施工人的产生涉及三层法律关系：

一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系。根据《招标投标法》、《建筑法》、《合同法》的规定，建设工程施工合同是由相关职能部门进行监督管理的，其格式一般都有规定和合同示范文件严格限定，而且还须在建设局等部门备案，相关合同都有留底，所以一般发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同都是合法有效的。

二是实际施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人之间的合同关系。由于《建筑法》、《合同法》、《解释》等法律法规明确规定，挂靠施工人、非法转包施工人、非法分包施工人与承包方签订的合同属无效合同，所以当实际施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人发生纠纷时，实际施工人的权利保护处于不利境地。

三是实际施工人与材料供货商、工人之间的买卖合同和劳动合同关系。尽管实际施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人之间签订的合同无效，但这并不影响实际施工人与材料供货商、工人之间的买卖合同和劳动合同的合法性。[1]

三、实际施工人权利的保护

（一）实际施工人法律关系中各方的权利义务

根据法律规定，建设工程施工合同中名义承包方的权利义务是：

1、与发包方签订建设工程施工合同；

2、收取实际承包方所上缴的工程项目管理款；

3、收取实际承包方所上缴的建筑设备更新款；

4、监管实际承包方工程建设进度；

4、出面协调建设工程开工至竣工验收全部事项。

通常来说，根据合同规定，实际承包方的权利义务是：

1、上缴工程项目管理款；

2、上缴保证金；

3、按照建设工程施工合同约定进行工程建设；

4、配合名义承包方完成工程全部从开工至竣工验收的全部事项；

（二）实际施工人易受损的权利

一般来讲，发包方若能按时按进度支付工程款，且名义承包方和实际承包方能互相配合，确保工程顺利完成，则不太会发生实际施工人与发包方、承包方之间的纠纷。但是，实践中，建设工程施工合同的履行过程中，往往会出现众多问题，于是会出现一系列的诉讼：已竣工建设工程价款纠纷；未竣工建设工程价款纠纷；质量合格建设工程价款纠纷；质量不合格建设工程价款纠纷；总包建设工程价款纠纷；分包建设工程价款纠纷；固定合同价款款纠纷；可调合同价款纠纷；已结算完毕的工程价款纠纷；未结算完毕的工程价款纠纷。

就实际施工人而言，主要受损的是四方面权利：

1、名义承包方延迟支付工程款；

一般合法的合同条款在支付工程价款方面会这样规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”由此可见，一方面，根据合同约定，发包方支付工程款给承包方；另一方面，根据合同相对性原则，发包方与实际施工人之间没有签订合同，发包方没有对实际施工人履行支付工程款的义务。故当名义承包方延迟支付工程款时，实际施工人一方面碍于其与名义承包方之间签订的合同不受法律保护不能通过法律途径取得工程款，另一方面又不能越过名义承包人向发包方主张支付工程款的权利。

2、施工人员在施工过程中发生工伤事故的权利无处理保障；

正常来说，工程施工一般都会有相应安全控制机制，以控制人的不安全行为，控制物的不安全状态，认真落实安全工作。且在《建设工程施工合同》中一般会规定：“乙方（承包方）负责其施工人员的培训、安全教育、持证上岗、职业病防治、工资发放、各种社会保险、伤亡事故处理、劳动争议等事宜，并负责因其施工人员作业不当给第三人造成的人身、财产损失赔偿。”在名义承包人与实际施工人之间的合同中一般会规定由名义施工人进行施工过程监督管理，施工安全也应该包括其中。但从实际上来说，涉及实际施工人的案件，一般施工人员由实际施工人招聘管理，劳动关系也与实际施工人发生。一旦发生施工人员伤残、死亡的工伤事故，除去工伤保险由社保承担外，还会涉及一笔伤残赔偿金或死亡赔偿金及精神抚慰金。而这笔费用往往是巨额的。按劳动合同关系来说，应该由实际施工人承担；按《建设工程施工合同》约定来说，应该由名义承包人承担；且按照实际施工人和名义承包人之间的协议监督管理内容来说，发生工伤事故，与名义施工人监督管理不严，责任缺失也是有或直接或间接的因果关系的。

3、工程质量问题的归责；

尽管有《建筑法》、《建设工程质量管理调理》、《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》等一系列的法律法规政策设计建设工程质量监管，但现实中，工程质量问题还是花样百出。由于违背建设程序、地质勘察失误、设计差错、施工与管理不到位、使用不合格的原材料、制品及设备、使用不当等诸多原因的存在，建设工程质量问题法律责任难以理清。一有质量问题，发包方首先找名义承包方，名义承包方又以实际施工人事实上实施了施工为由将维修、赔偿等推给了实际承包人。

4、保证金的返还问题；

由于前些年农民工工资拖欠问题严重引发了社会问题，鉴于建筑房地产行业属于民工聚集地，故现今各地纷纷出台政策以保护农民工工资的解决，政策规定：“施工单位要按照各行业主管部门确定的民工工资保证金交存标准和要求，在中标后办理施工许可前，按建设项目中标合同价或工程项目总造价比例，将民工工资保证金及时、足额交存到财政部门指定的银行和账户，相关银行将按同期活期利率计息，交存期的利息归交存民工工资保证金者所有。”而作为强势方的承包人，显然不会自掏腰包，故一般要求实际施工人支付。而且，为了加强对实际施工人的控制，一些名义承包人还会要求实际施工人承担名义承包人本应该向发包人支付的履约保证金。而事实是，工程完成后，名义承包人总有各种理由扣留各种保证金以防备工程出现质量问题时无处追寻实际施工人或以此来牵制实际施工人其他工程施工合同的履行。

（三）法律对实际施工人的保护

建设工程施工合同关系中，相较于实际施工人，发包方、承包人、分包方都处于合同优势地位。鉴于公平、效率等法律原则的考量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高院此举对于依法保护建筑权益，维护社会稳定，促进经济发展，构建和谐社会具有重要意义。可以说，最高院的一小步促进了实际施工人权利保护一大步的维护。该司法解释的颁布，对于工程拖欠款和农民工工资问题的解决确定了切实有效的适用操作规范。

最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。我国建筑也比较普遍的投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件等，影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率。[2]

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、承包人非法转包建设工程的、承包人非法分包建设工程，这些合同都赫然归类在因违反相关法律、行政法规的强制性规范内容而无效的范围内。但就结算工程价款这一方面，《解释》规定合同无效但建设工程质量台格的，也可参照合同约定结算工程价款。对于实际施工人的其他受损权利，《解释》并未提及。

可以得出如下结论：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定表明实际施工人具有可以突破合同相对性原则向发包人主张权利的特殊诉权。尽管对实际施工人权利保护仅涉及了一小部分，但对于实际施工人来说，这已经是对其主要权利的保护亮出了至高的尚方宝剑。

四、实际施工人恶意行使权利及责任

现实社会经济活动中，由于实际施工人事实上付出了劳动，法律鉴于公平原则对实际施工人很多方面的权利予以保护，故实际施工人在很大程度上与名义施工人权利无异，然而，权利的存在易导致权利膨胀，权利滥用。就实际施工人而言，已经产生很多权利滥用的案件。

（一）实际施工人恶意行使权利的表现

1、实际施工人利用担任工程项目经理的职务关系，在施工过程中，对外以施工方的名义随意签订购销合同，大肆采购建筑材料，拖欠材料款；以施工方的名义与劳动者签订劳动协议，拖欠工资，拒发工资，造成所挂靠的施工单位一方面名声败坏，另一方面还得偿付款项。

产生这种现象的原因是《合同法》中表见代理的规定，表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。在存在实际施工人的案例中，由于实际施工人是挂靠在建设单位下的一个项目部，其本身不具有独立的法人资格，所以对外协议都必须以建设单位的名义签订。而其内部的挂靠协议由于本身就不被法律所保护，所以不能对抗第三人。根据法律规定，构成表见代理的条件有：

（1）以被代理人的名义进行了代理行为。

（2）相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。

（3）相对人主观上是善意的且无过错。

（4）无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。

据此看来，实际施工人在具备合同签订的一切表象之下，第三人有理由善意地相信项目经理具有代理权，所以与之签订的采购协议、劳动合同都应该责任归于建设单位。而建设单位由于自身管理不善引起的项目经理越权或无权的民事行为，一旦被认定为构成表见代理，建设单位也应该承担违法违规行为的毒树之果。[3]

2、一些实际施工人利用项目经理的职务之便，侵占、挪用工程款，造成施工单位无法继续施工，或者建设项目质量低下，隐患重重。

3、一些实际施工人自身实力不强，在施工过程中如遇垫资施工，则往往巧妇难为无米之炊，所以会出现实际施工人向名义施工人内部先行借款进行施工，到时以工程款抵销的方式进行偿还。而一些无良实际施工人在获得借款之后逃之夭夭，造成名义施工人损失惨重，一方面借款无法偿还，另一方面与业主的建设工程施工合同也形成违约。

4、实际施工人由于自身资质不够，在施工过程中难免困难重重，所以，在很多情况下，实际施工人发现自身能力不足，项目可能亏损，所以拒绝继续施工并占有施工现场，造成工程烂尾，这由使得名义施工人违反了与业主之间的建设工程施工合同，承担高额违约赔偿。

5、在施工过程中，实际施工人为赶工期，或者为了牟取更多利益，又继续将工程非法分包、非法转包，或者拖延工期，造成建设工程项目质量低下，无法按时完成。

出现上述种种问题的原因，实际施工人素质不高、没有责任心是一方面，更大的原因在于名义施工人监管不严，后果意识不强。所以，为避免此类乱象重生，造成名义施工人重大违约责任，名义施工人必须端正态度，严格监管。

（二）实际施工人恶意行使权利的责任

一般而言，鉴于实际施工人表见代理的成立，实际施工人对外订立的合同应属有效，《中华人民共和国合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由名义施工人对相对人(善意第三人)承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。然后再由名义施工人向实际施工人就其损失主张民事赔偿责任。尽管如此，实际施工人对名义施工人还是享有费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。另外，名义施工人还可以根据与实际施工人之间签订的合同内容向实际施工人主张违约责任。

五、实际施工人的权利保护程序

一般来说，建设工程施工合同以及名义施工人与实际施工人之间的合同中都会约定争议的解决办法，就《建设工程施工合同》而言，一般约定如下：发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。通常，名义施工人与实际施工人之间的合同也会做出类似的争端解决方式的约定。

作为处理纠纷比较和睦的方式，协商在当事人之间发生纠纷时，是一种首要的方式。此时，主要约束当事人的是合同条款和法律条款。在此，合同相对性具有绝对优先抗辩效力。发包人与名义承包方之间依据《建设工程施工合同》，名义承包方与实际施工人依据相应的《挂靠协议》、《分包协议》或《转包协议》以界定责任承担。而发包人与实际施工人，鉴于合同相对性原则，是不能直接主张的。这里比较让人疑惑的是《合同法》第272条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，此规定的确让人觉得在发生工程质量问题的情况下，发包方可以向实际施工人主张权利。但是条款的后半段规定表明，发包方向实际施工人主张权利的前提必须是发包方同意转包、分包，故笔者认为，合同的相对性还是约束着权利义务的承担。

建设工程合同履行过程中往往会出现很多复杂的状况，很多情况下，当事人之间的协商不能解决问题，此时就需要借助国家公权力——审判来解决。目前为止，实际施工人保护自身权利通常只能依据合同向名义承包方主张。而这些问题，一般有相应问题所属的法律来处理，例如，涉及工伤的，按照《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律法规处理，涉及工伤赔偿的，按照《民法》、《侵权法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》等法律法规处理。再比如因建筑材料或者因工企延误导致出现缺陷的，也就是说材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任，但如果两者之间没有因果关系，则应另行处理。

一直以来困扰广大实际施工人的是其主要权利——工程款的收取问题。一方面，发包人出于质量、资金周转等问题的考虑拖欠名义承包方工程款；另一方面，名义承包方仗着其强势地位，且非法转包、分包属于无效合同，于是克扣、拖欠实际承包人工程款。由于建筑房地产行业资金密集型的特征，很多建设工程施工合同的履行都采用施工人垫资的方式完成的。虽然国家明令禁止垫资，但在竞争激烈的施工领域，为了业务量，很多施工单位仍然会采取垫资方式施工。如此一来，施工成本加大，而工程款却迟迟不予结算，不予支付，导致实际施工人叫苦连连。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条 “实际施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 的规定对此犹如一场甘霖，解决了长久的老大难。不过，《解释》第26条赋予实际施工人此项权利，仔细分析，其具有代位权的法律性质。代位权行使的条件有：

1、债权人对债务人的债权合法并已到期；

2、债务人对次债务人享有合法的到期债权；

3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

据此，根据实际施工人的特殊情况，实际施工人行使此项权利，还须满足以下条件：

1、建设工程施工中的分包和转包必须是非法分包、非法转包。

2、符合名义承包人、实际施工人要件。实际施工人已经全面建设工程施工合同所规定的施工内容并形成事实上的权利义务关系的情况下，才能够适用实际施工人条款。不然，无事实，无主张权利。

3、救济穷尽原则。即在穷尽了所有救济渠道，都不能获得有效救济的情况下，才能起诉发包人。即原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

4、在未付工程款范围内支付。实际施工后，实际施工人的材料、劳力、行为等工作已固化于建设工程中。发包人成为该建设工程的实际所有者，根据合同法的精神，获得利益必须承担支付对价的义务。但如果发包人已经支付了相应的对价，就不应再承担责任。所以，发包人只在未付清价款的范围内，才负有对实际施工人承担补偿责任。[4]

综上可见，在我国建设施工市场还是十分稚嫩的背景下，保护实际施工人的合法权益，在很多方面来说都还应该是主旋律。尽管出台的《解释》第26条赋予了实际施工人工程款的追索权，但是，不难发现的是，缺乏实体合法的基础的程序保护也只能是粗略一条，对实际施工人的各方面权利还是难以全面保护，所以，尽管建设施工市场中通过非法分包、非法转包而取得施工的实际施工人现象较为普遍，也为社会主义现代化建设作出了重大贡献，但是，长远来看，特定时期的特定历史现象只能短暂存在，要想建设施工市场合法正常、健康有序发展，建立健全法律法规、加大行政主管部门的监管力度才是建设社会主义和谐社会、法治社会，践行科学发展观的正确途径。