本案保证人的保证责任应否免除

              ---兼谈我国连带保证责任期间

摘要：保证人的保证作为民间借贷中常见的担保方式，目的在于最大限度地减少债权人债权实现的风险，但保证人的保证责任在一定的条件仍可以被免除。因此，保证责任免除对于保证人的利益保护具有重要意义。通过对案例的分析，以达到在司法实践中更好地把握连带保证责任期间制度的理解和运用的目的。

关键词：民间借贷、保证责任、免除

基本案情：2011年1月19日，借款人金某以资金周转困难为由向出借人姜某借款100万元，但未约定还款期限。由担保人张某承担保证责任，但未约定保证方式和保证期限。同日，由借款人金某出具了一份《借条》，担保人张某在担保人处签字。此后，出借人姜某多次催讨借款人金某偿还了35万元，余款催讨未果。2012年3月29日诉至法院，要求张某承担连带保证责任。一审法院审理后认为本案张某自愿为借款提供连带保证责任，故应对其借款承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向借款人金某追偿，判决支持了姜某的诉请。但二级法院均未能查明金某还款35万元的具体时间。

张某以担保期限已过，担保责任已免除为由提起上诉。二审法院认为本案借款未约定还款期限，张某提供保证时亦未约定保证方式和保证期间，故张某保证责任已免除的上诉理由不成立，遂驳回了上诉。

上述二审法院虽维持了一审法院的判决，但笔者仍认为，一、二审法院的认定和处理是值得商榷的。

一、没有履行期限的借贷合同中，如何确定担保期间。

1、借贷合同的履行期限的确定。

借条中对于借款人金某的还款期限没有做一个明确的约定，即金某应于何时履行还款义务是没有约定的。那么，对于没有约定履行期限的如何确定履行期限？我国《民法通则》第88条第2款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行，债权人也可以随时要求债务履行义务，但应给对方必要的准备时间。同时，我国《合同法》第62条第4项也与《民法通则》做了相同的规定。据此，姜某自当有权随时要求金某履行还款义务，金某同样可以随时向姜某履行义务。同时，本案中姜某自认金某已经在2011年8月份还款35万元。因此，姜某显然就本案借款100万元要求金某清偿而给予限定还款期限为2011年8月。据此，笔者认为该案的履行期限已经因姜某的催讨和金某的还款而届满，否则也与“随时要求履行”的规定相悖。

2、保证期间的起算。

保证期间指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。其性质应为权利请求期限和义务履行期限。对于保证期间分为约定保证期间、催告保证期间和法定保证期间两类。如在台湾地区民法典中即有催告保证期间的规定，而我国此前最高人民法院的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条也规定了催告保证期间。目前，我国《担保法》中对于保证期间规定了约定期间和法律推定期间，法律推定的期间又因是一般还是连带保证的不同而有差异。连带保证期间的则推定为主合同履行期满之后的6个月内。

本案没有合同当事人之间没有就保证的方式、期间做出约定。那么，本案如何确定保证方式，计算保证期间？根据我国《担保法》第19条的规定，保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。第26条规定，连带保证没有约定保证期间的，保证期间为6个月。因此，本案的保证期间属于法定期间即张某的保证期间属为六个月也是没有任何法律和事实障碍。但笔者发现本案保证期间的起算点具有重大的法律障碍和争议的焦点。二审法院仅仅以提供保证时未约定保证方式和保证期间驳回上诉的理由过于单薄。如此一来，最高人民法院颁布的《担保法司法解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”将毫无意义，更不能体现法律赋予保证期间的积极意义和社会作用。如依二审论断，那么债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利，对保证人在保证关系中的地位变得非常不利。

因此，笔者认为本案虽在借贷合同中没有约定还款期限，也没有就保证期限和保证方式做出明确约定。但结合出借人催讨、借款人还款等事实和法律规定，足以确定张某的保证期间应自2011年8月底开始起算的6个月内。二审法院以借贷合同和担保合同没有约定履行期限为由拒绝对本案是否存在法律推定的履行期限进行认定显然也是值得商榷。

二、保证期间届满应当免除保证责任。

根据我国相关法律规定，保证责任免除的情形主要有（1）、未经保证人同意的债务承担；（2）、主合同变更而没有经保证人同意的；（3）、保证期间届满而债权人没有请求保证人承担保证责任的；（4）物的担保被放弃的，保证人在放弃的范围内免除责任等等几种情形。本案就是保证期间是否届满而免除保证人的保证责任的情形。

保证期间是指保证人承担保证责任的期限，期限届满而未主张的不再承担保证责任。保证期间分为约定保证期间和法定保证期间两种。如《意大利民法典》第1957条规定，主债务的期限届满后，保证人应当承担责任，但以债权人在6个月内对主债务人提起诉讼且对该诉讼给予持续注意为必要，在保证人对主债务的担保期保持在主债务的同一期限内时，亦适用该规定。但是，债权人对债务人的诉讼请求应当在2个月内提出。我国《担保法》亦做了相似规定，分别就一般保证和连带保证的期限在该法第25、26条做了的规定。因一般保证的保证人具有先诉抗辩权，使得我国立法中对于一般保证又不同于连带保证期间而可以因诉讼或仲裁，导致一般保证期间可以适用诉讼时效中断的规定。此时笔者又发现担保法对于一般保证期间可以中断与担保法司法解释中保证期间不因任何事由发生中断的规定相冲突。因此，笔者认为司法解释中应理解为连带保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。

在连带保证方式下，债权人的保证债权在主债务人履行期满之后而成立。对于连带保证期间届满的，在约定或法定期间内，债权人又未要求保证人承担连带保证责任的，我国《担保法》赋予了保证人责任免除的法律后果即债权人对保证人的实体债权消灭。因此，债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任应当予以免除。

如前述，本案中姜某在借款后向借款人金某多次催讨，而未向保证人张某催讨，且金某在催讨后即履行了清偿借款35万元的义务但在履行期满前未能完全清偿。此后，姜某也一直未要求保证人张某承担连带保证责任直至2012年3月29日向法院起诉。此时，距离姜某所称的还款时间已经超过六个月即超过法定的保证期间6个月。因此，本案中保证人张某因姜某未能在保证期间内要求承担保证责任，自当产生免除保证人的保证责任的法律后果。

但一审、二审法院均没有对该案借贷合同的履行期限、保证期间等事实部分予以审查，判决保证人张某败诉，在一定上程度上加重了保证人的保证责任，也不能体现利益公平。

据此，笔者发现在司法实践中如对于主合同中没有约定履行期限的情况予以认定，将导致保证期间的规定无法适用的结果，并导致法院做出上述判决。民间借贷纠纷中，没有约定还款日期和保证期间的情形大量存在，特别是仅有借条而无正式借款合同、担保合同的情况下，很多事项均为当事人之间的口头约定。因此，在司法实践中，一味的强调随时履行并赋予较长期限的法律保护实质上也有混淆诉讼时效与履行期间的嫌疑，也是不利于保证人的利益保护的。如此一来，也将使得保证人无法摆脱不确定法律地位。

综上，笔者以为现有法律制度中对于没有约定主债务履行期间，没有约定保证期间的保证之债权，在司法实践中予以查明是否可能存在履行期间届满的情形显得极有必要。为避免保证人处于上述不确定法律地位，同时建议增加连带保证人的催告制度，以补充连带保证在债务履行期不确定对保证人造成的不利后果。