公司业务员合同法知识讲座

陈银江律师于2011年10月7日

                                   目 录

    一、《合同法》立法背景、时间、意义

    二、合同及其内容与形式

    三、合同的谈判、签订及注意事项

    四、合同的履约管理与风险防范

    五、合同纠纷处理实务

    一、《合同法》立法背景、时间、意义

    时间：《合同法》于1999年3月15日由第九届全国人大第二次会议通过，于1999年10月1日起实施。

    背景：我国由计划经济向市场经济过渡。原〈经济合同法〉（81年）、〈涉外经济合同法〉（85年）、〈技术合同法〉（87年）已不适应形势发展。特别是在加入世贸组织前夕（2001年11月10日加入WTO），中国急需制定统一的合同法，与国际接轨。

    内容 总则八章（合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约等一般性规定）；分则十五章（15类有名合同），共428条。

    意义《合同法》对保护合同当事人的合法权益、规范市场交易行为、建立市场经济体制都具有十分重要的意义，与《物权法》、《侵权责任法》并称为三大框架性法律。

    二、合同及内容与形式

    1、合同的概念

   人们（法人及自然人）在社会生活和经济活动中，几乎时时处处与合同打交道，不管你对合同的知识知道的有多少，也不管你对合同法的内容知悉有多少，我们都将自觉或不自觉地成为合同的当事人。一个好的合同，能够使合同当事人双方或某一方受益；一个缺陷的合同，会导致合同当事人无所适从；一个无效的合同，有可能为我们留下无法挽回的祸根。
    在现实的生活中，合同广泛的、普遍存在的，我们经常遇到的有些合同没盖印章，写错单价就开始履行了；有些根本没有合同，不断供货，到最后发现对方债台高筑，一走了之；有些没有注意对方的\"皮包\"，给对方的一些假象迷惑，急于推销或赚钱，匆匆签约，上当受骗。
    为此，签订一个好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于订立合同的当事人了解和熟悉合同内容和掌握合同法律。
             合同，通俗地说又称协议、协约、契约，是指当事人之间订立的确认一定权利和义务关系的约定。《合同法》第２条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”一个“合”，一个“同”，合强调什么呢？不是一个人，二人以上才能是合，所以它讲的是两个主体之间，两个当事人之间的事情。还有一个“同”，双方同意，双方协商一致，这叫合同。
    2、合同的特征
   第一，合同的主体。合同主体方面的特征，它是平等主体之间的一种法律关系。平等主体，能够有资格订立合同的有自然人，就是公民个人，可以是企业法人，或者其他类型的法人，还有非法人组织，像合伙，像法人的分支机构，都能够订立合同。
    一旦订立了合同，那么它们的主体地位是平等的，合同双方当事人必须本着平等、自愿的原则订立合同。所谓平等，是合同主体的法律地位一律平等，不因主体的差异而享有特权；所谓自愿，就是任何一方不能强迫另外一方，不能以强迫交易的方式来达成合同。
    第二，合同是一种法律行为。所谓的法律行为就是合同主体实施的是合法的法律行为。合同通过一定的方式表达出来，比如说你跟一个汽车销售商进行磋商，我想买你这个车，你什么价格、什么型号、什么时候付款、以什么方式付款、以后售后维修服务怎么进行等等，这就是表达的过程，最后双方谈成了，签一个书面的合同，确定我们双方之间的合同得以成立，它是个法律行为，法律行为的本质是一种真实意思表示，这是第二个特点。
    第三，合同的目的性。合同的目的是合同当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
    合同它有目的性，双方订立合同的目的是在双方之间形成一种权利义务关系，或者是变更一种权利义务关系，或者是消灭一种权利义务关系，这是合同的第三个特征，它有目的性。
    　第四，合同具有法律约束力。合同一旦达成，任何一方不得擅自变更或撤销，双方都得按照合同的约定来履行自己的义务，否则就要承担违约责任的法律后果。

    3、合同内容

    [《合同法》第十二条 合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；
　　（二）标的；
　　（三）数量；
　　（四）质量；
　　（五）价款或者报酬；
　　（六）履行期限、地点和方式；
　　（七）违约责任；
　　（八）解决争议的方法。
　　合同条款的审查与签订

（一）、合同各主要条款的审查

　　我们主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。

　　1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。

　　2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

　　《合同法》第 125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。）

　　3、包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

　　4、交付方式条款（送货条款）：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

　　5、付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：

　　A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”

　　B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。

　　6、违约责任条款： 如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

    3、合同形式

    《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式。

    法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

    （1）口头形式  现金交易或交易额小[优缺点]。口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。如早上去粉店吃粉，你要求签书面合同。售货员会说你有精神病，它的优点是简单、方便、迅速。缺点是发生争议时不易取证，难以分清是非责任。公司之间的业务尽量不要采取口头形式。

    （2）书面形式  合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。

    ——采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。这里要注意两个问题：
    （1）、数据电文，如传真、电子邮件有可能对方不认可。
    （2）、格式合同问题
    格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。按这个定义，社会生活中的格式合同非常多，如买飞机票，航空运送旅客的合同条款预先印在飞机票上，这些合同都不允许协商，如允许协商，我们就不会同意退票只退50%的条款。前段时间有个人买北京至深圳的飞机票，打六折后700多元，后去退票要扣去全额的50%，即扣去600元，退100多元。这些格式合同的存在有一定的合理性，如果每位旅客买飞机票都要与航空公司讨价还价，每张机票上的合同条款都不一样，那就麻烦了。但格式合同最大的问题是剥夺了对方的合同自由，为此，合同法制定了一套规则来管制格式合同。
    第一、提供格式合同的一方要采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这就是提示义务。企业销售产品，一般都会有免责条款。怎样提示呢？可将免责条款用大的字体、黑体字印在合同中比较显眼的地方，或者是用显眼的文字要对方注意合同中第几条的免责条款，没有履行提示义务，该免责条款无效。
    第二、在格式合同中，提供格式合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。排除对方主要权利已直接违反了公平原则，当然无效，因为对方的主要权利都没有了，加重对方责任，这样权利义务不对等，也违反了公平原则，也应无效，免除其责任，应理解是免除其全部责任，而不是一般的免责条款。
    第三、对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。
    格式合同与合同示范文本不同，示范文本完备，可协商。但当事人没有义务必须使用示范合同文本订立合同，只是参照，有些机关要求必须按示范合同文本签订合同，这是违法的。

    （3）其他形式

  它又分为默示形式和视听资料形式，

1、默示形式（1）作为的默视[购物]

    2）不作为的默视：法律规定或合同约定。

    《公司法》第72条第二款：股东对转让股权，应向其他股东发出书面通知，并经半数以上股东同意；其他股东自接到通知之日起满３０日未答复的，视同同意转让；不同意转让的应购买。不购买的，视同同意转让。

2、视听资料形式。视听资料主要为录象和录音，依最高人民法院关于民事证据有关方面的规定，对方对视听资料没有异议，则可以认定。如一方有异议，则要具备三个条件才能认定：第一、要以合法方式取得，如锅炉厂案件，偷录电话中的通话；第二、要有其他证据佐证；第三、要没有疑点。

    三、合同的谈判与签订

    ——合同的谈判与签订过程往往相交差。

   合同的订立
    合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”即要约和承诺是合同订立的两个必经阶段，如买卖合同，客户提出买汽车15万一辆。对方同意，即合同成立，如改变数量或单价，则为新要约。
    合同订立部分主要有三个内容：
      1,要约的含义及相关内容
    要约是希望订立合同的意思表示（意思表示是指内心的意思通过一定形式表示出来）。
    要约的成立有两个条件：
    (1)、内容具体明确，要约不能含混不清，应当明明白白。也就是说，要约必须有足以使合同成立的必备条款。合同法第12条规定：合同一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。这条规定只起合同示范条款的作用，并不是合同成立的必备条款。
    什么是合同的必备条款呢？
    合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价格或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成协议补充的，按照合同条款或者交易习惯确定。”合同法第62条规定：“按61条仍不能确定的，则质量不明确，按国家标准、行业标准，没有则按通常标准或者符合合同目的的特定标准；价格不明确，按市场价格，如有政府定价、指导价，从其规定，履行地点不明确给付货币的，在接受货币一方，交付不动产，在不动产所在地，其他的在履行义务一方；履行期限不明确，可随时履行，但要给对方必要的准备时间。”
    上述规定说明，要约只要注明了当事人的名称、标的、数量即可，没有这三个内容，合同无法成立并履行。但实际上，示范条款最好都具备。没有这些条款将会有许多争议，不利于合同履行。
    （2）、表明经对方承诺，本人即接受要约的约束。一般来说，你提出一个要约，上面不会写“如果你承诺，合同就成立”的字眼，但要注意，如果寄给或交给他人一张要货的函件或文件，内容又比较详细，有标的、数量、价格等，应视为对方一承诺，你就愿意受约束。
    有一种行为，如电视上打广告，宣传一种健身器材如何如何好，并说在某家商店有买，这是不是要约呢？在一般情况下不是，它叫做要约邀请。合同法第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”
    要约邀请与要约的区别：第一，性质不同，要约是自己主动提出愿意订立合同，以订立合同为目的。要约邀请是希望对方主动提出愿意订立合同；第二，内容不同，要约须包括合同的必备条款，并表示愿意受要约的约束。要约邀请则不一定包含合同的主要内容。比如没有当事人的名称；第三，方式不同。要约一般是针对特定的人，而要约邀请一般是针对不特定的多数人。
    由于两者在实践中有时难以区分，为此，合同法第15条规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。比如悬赏广告，应视为是要约，如遗失了重要文件、财物、拾到者送来给予重奖的广告为要约。最近，最高人民法院出了一个司法解释，商品房广告的内容对合同的成立有重大影响的，为要约。此司法解释一出台，就出现了一个官司。一家房地产开发商打出一个广告，说每栋房屋的间隔为50米。绿化面积为土地开发面积的一半。后来没有达到此要求。购房者要求赔偿40万元，法院支持了其要求。
    要约的生效期间：到达受要约人时生效。
    如果要约发出后不想订立合同，可以撤回，但撤回的通知应先于要约到达受要约人或同时到达。
    如果要约已先期到达，则要约已生效，不能再撤回，此时要约人如果要废除要约，在受要约人尚未承诺的情况下，可行使撤销权，但撤销要约有条件限制：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，过去见的较多的是不可撤销的担保书。（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。如单位进行装修，去函给装修公司要求其支付保证金，同时，装修公司为此购进了材料，该要约应是有理由认为不能撤销的。
    1、 承诺的含义及相关内容
    承诺是受要约人同意要约的意思表示。
    承诺的内容应当与要约的内容一致，内容一致的含义是承诺对要约的内容没有作出实质性变更。
    什么叫实质性变更？合同法第30条规定，变更标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等，为实质性变更。
    对于非实质性变更，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更外，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。案例：一生产耳机公司向一所大学发函，称：“本公司生产的外语听音耳机，每付单价28元，共3000付，若订购请联系”。大学回函：“其他都一样，只是要附设一个音调调节器”。因产品已生产，不能改，故发往大学，大学拒收，酿成纠纷。法院认为：音调器属附属设备，非主要条款，承诺有效。只是对音调调节器认为该公司应免费提供。
    承诺的方式分为两种：
    一是通知的方式，包括口头和书面形式。
    二是默示，默示有条件，合同法规定只有两种情形方能作为承诺的方式：（1）、要约表明可以通过行为作出承诺，如某客户向公司发函要求购买一辆汽车起重机，价格为30万，并声称如在一个月内将汽车起重机送至该客户所在地，则无需公司再回函确认。（2）、按交易习惯确定。如旅客运输合同，公共汽车行驶在固定的线路上，在停车站停车时即为要约，旅客上车时即为承诺，合同即告成立。案例：有一老年人乘公共汽车，下车时老人的一只脚尚未下车，车就开动了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此属公交公司违约，故可要求赔偿。
    承诺也可以撤回。但承诺撤回的通知应先于承诺通知到达或同时到达。
    承诺的生效。承诺通知到达要约人时生效。但必须在要约确定的期限内到达要约人，没有确定期限的，按下列时间到达：（1）、以对话方式作出的，应当即时承诺，除非另有约定；（2）、以非对话方式作出，承诺应当在合理期限内到达，合理期限主要看合同的内容。如过去非典时期，甲公司去函给某药店，要买板蓝根50箱，药店未回函承诺。时隔半年，药店回函同意供货。这就是超过了合理期限。
    2， 合同成立的时间
    合同成立的时间有三种情形
    （1）承诺生效时合同成立。
    （2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里要注意三个问题：第一、合同成立的时间不是承诺生效的时间。如甲方要约中提出要签订合同书，乙方没有变更内容作出承诺，甲方收到承诺后，发出其签章的合同书，乙方在合同上签章时合同才成立。还有一种情况，合同上明确签章后才成立并生效，这时只有签章后合同才成立。第三、有例外情况。依合同法规定，在合同书签章前，一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。这里讲的主要义务的含义为，购销合同中，交设备是主要义务，交配件和说明书是次要义务。

（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

（一）合同谈判

    1、概念

    谈判是两个或两个以上的利益主体为满足各自需要和谋求意见一致而进行的协调和沟通。

    2、谈判的一般过程

    （1）谈判准备阶段（调研）

    （2）谈判开局阶段（报价）

    （3）讨论协商阶段

    （4）谈判确定阶段（协成一致，终局）

    3、谈判注意事项

    （1）注意信息的对称性[购物]

    ——知己知彼，百战不殆！

    商务谈判：市场行情，对方势力、信用、发展态势，谈判人员的性格、爱好、兴趣等；

    （2）喊价的学问：卖方喊价要高，买方砍价要狠！

     “求其上，得其中；求其中，得其下，求其下，必败”。

    （3）重视各方利益重合度

    （4）谈判人员组合：（老板、律师、财务、其他专业人士）

    法律、财务、合同管理等专业知识；谈判学、心理学、管理学等综合性知识。

    （5）注意充分利用心理优势（如建筑商与开发商之间的谈判）

    （6）时间、地点、人员的合理按排

    （7）合理运用休会时间磋商

    （二）合同的订立与风险防范

    ——他人的合同文本只可做参考，不能照搬照抄；拿来主义，犹如未经化验、核对而给患者输血！

    1、重要事项应签订书面合同

       2、把好合同的起草、审查关

    尽量掌握合同的起草权；如不能掌握合同起草权，应充分行使合同的审查、修改权

    3、审查合同主体，谨防合同诈骗

    （1）资质条件

    （2）履约能力

    （3）信誉状况

    4、用词（标点符号）要准确、表达清晰、专业术语要规范

     标点符号：[民间笑话]天下大雨天留我不留

    天下大雨，天留我不留。

    天下大雨，天留我不？留！

    字：“用”刀杀人与“甩”刀杀人

       借款纠纷案

                       证    明

    “借张三10万元，还欠款3万元。”

                                  李四

                        06年8月2日

    张三主张：还（huan）欠款3万元——尚欠7万元；

    李四主张：还(hai)欠款3万元——尚欠3万元。

       专业术语：

    [案例]ＴＨ防水公司办公楼工程发包案

    合同约定“固定总价1200万元，一次性包死”，“由甲方提供的部分防水保温材料款在结算时扣除”。后因混合过错，工程逾期。双方签订补充协议“经协商，本工程结算值定为1000万元”。

    后双方发生争议：甲方主张应扣除100万元材料款，按900万元结算；乙方主张按1000万元结算。如何处理？

    结算：施工单位编制，用于向建设单位要求支付价款；

    决算：建设单位编制，是建设工程所有费用。 

    5、审查合同内容的完整性

    谨防漏项、少项[五个“W”]。

    6、重点审查条款

    （1）质量

    （2）价款

    （3）履行期限[----后**日内支付]

    （3）违约责任约定一定数量或一定计算方法（避免设而不定）；

    （4）争议解决方式[调解、诉讼、仲裁]。

    《民诉法》第25条：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签定地，标的物所在地法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

    7、无效合同、可撤销合同

   合同的效力
    1、合同生效的时间
    （1）、合同成立时生效，这是原则规定。
    （2）、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，如外商投资企业的设立合同要经过招商局批准。这里的法律、法规不包括部门规章。过去有关政府部门规定租赁房屋要办理登记手续，这样的规定不影响合同的效力。
    （3）、条件成就时生效，有可分为生效条件和解除条件。
    （4）、期限界至时合同生效，即附期限的合同，有可分为生效期限和终止期限。
    2、合同无效
    无效合同是指没有法律效力的合同，合同无效与合同没有生效是两个不同的概念。
    合同无效的情形有5种：
    第一、 欺诈、胁迫且损害国家利益的合同。
    欺诈是故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。如湖南省粮油对外贸易公司与海南中香公司订立1500吨加拿大进口油菜籽购销合同，约定粮油公司自带银行汇票去海南付款，粮油公司开出328万元银行汇票后，按其要求复印传真至中香公司。此后不久，粮油公司在中香公司的再三要求下，派业务员去海南向中香公司出示汇票，以说明其有付款能力，但中香公司在验证汇票时调包，并在三天之间将300万元提现。
    胁迫是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的。如某单位欠一单位60万元，对方委托黑社会收债，一年的利息是20万，逼迫其写了一份还款协议，并以此起诉。
    新合同法加上了损害国家利益，如没有损害国家利益则为可撤销的合同。但是否损害国家利益难以认定，如损害的是国有企业，还比较好认定，如损害的是国有控股或参股公司，怎么认定？
    第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。如甲将土地转让给乙，乙又将土地转让给丙，为少交契税。甲与丙签订一份假的土地转让合同，将土地使用权直接过户至丙名下。
    第三、以合法形式掩盖非法目的的合同。有些效益不好的企业，为躲避债务，将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位，然后破产。请债权人吃吨饭，清偿比例为零。
    第四、损害社会公共利益的合同。即有损社会公共秩序和善良风俗的合同，如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争。具体案例为：如非典时期高价药品的买卖、欠赌债的协议等。
    第五、 违反法律、行政法规的强制性规定的合同
    在法律、法规中的规则有两类，一类叫任意性的规定，如合同法上规定的合同条款。一类叫强制性规定，如有应当怎样做、必须怎样做、不得怎样做、禁止怎么做等文字的，只有违反了强制性规定的合同才无效。
    3、可撤销的合同
    它是指因意思表示不真实、由有撤销权的一方当事人向法院或仲裁机关申请行使撤消权，而使已生效的合同归于无效。它有三种类型：
    第一 重大误解的合同，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。如他人送一只金牛给你，你误认为是镀金的，将其按废铜低价卖给他人。
    第二 显失公平的合同
    显失公平的合同一般是在一方缺乏经验或紧迫的情况下订立的，如某人家装修时买一块装饰板，说要400多元，还价为380元，后来发现100元就能买到。依合同法规定，显失公平是指在订立合同时显示公平。
    第三 采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。
    欺诈、胁迫前面已讲。这里与无效合同的区别就在于是否损害国家利益。乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，即行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，使他人违背其真实意思而作出的行为。如某处遭水灾，一些人趁机高价售矿泉水。
    上述撤销权的行使人为重大误解合同中的误解人，显失公平合同中的受害人、欺诈、胁迫、乘人之危行为的受害人。撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。即须在一年内向人民法院起诉或申请仲裁。
    4、合同无效和被撤销的法律后果
    第一、合同自始无效。
    第二、合同部分无效的，不影响其他部分的效力。
    第三、合同无效不影响解决争议方法条款的效力，如仲裁条款。
    第四、不再履行。
    第五、返还财产、折价补偿和赔偿损失。
    返还财产是恢复原状、不能恢复原状或没有必要恢复原状的，折价补偿，
    如财产已灭失无法返还，或者财产已被使用几年等。赔偿损失，有过错的一方应赔偿对方所受的损失，双方都有过错的，各自承当相应的责任。
    第六、收归国有或返还集体、第三人。对于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同，由此取得的财产收归国有或返还给集体或第三人。

     

    9、签字盖章的学问

    顶格签字；重要合同加盖骑缝章。

       10、缔约过失责任

    缔约过失责任：是指在订立合同过程中，因一方当事人的过错给对方造成损失，过错方应承担赔偿责任。　

       第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

    四、合同的履约管理

      1、合同的变更、解除、转让

    （1）变更：《合同法》77条 当事人协商一致，可以变更合同。

    （2）解除：包括法定解除、约定解除、任意解除三种。

    法定解除[94条]

    A、因不可抗力致使不能实现合同目的；

    B、在履行期限界满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

    C、一方迟延履行主要债务，经催告后合理期限内仍未履行；

    D、一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的[月饼的企业，必须在中秋节前交付月饼商场]

    F、法律规定的其他情况。

    约定解除[合同法93条]

    A、协商解除

    B、约定的解除条件成就时解除（房屋买卖不能办过户）

    任意解除[承揽合同、委托合同]

    ——通知义务，对方对解除合同有异议，可在三个月内或双方约定的期限内，申请法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

    （3）转让：合同转让的条件：

    A、转让合同权利的，应通知债务人，未通知的该转让对债务人不发生法律效力；

    B、转让合同义务，应当经债权人同意；

    C、合同权利义务一并转让的，要经对方同意。

    2、瑕疵合同的履行

    （1）没有签字盖章的合同

    采用合同书形式订立合同的，在签字或盖章之前当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（37条）。

    （2）限制民事行为能力人签订的合同

    [案例]15岁的小孩子将其母亲的结婚钻戒卖掉，如何认定其效力？

    须经法定代理人追认，但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适的，不必经追认［手机］。

    （3）无权代理人签订的合同

    如业务员未经单位领导同意，擅自为单位订立购车合同。

    相对人可以催告被代理人在一个月内追认（48条）。

    （4）约定不明确的合同

    处理原则：可以签订补充协议；不能达成一致的，从交易习惯。

    3、违约责任及承担问题

    《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

    （1） 实际履行，我国称为“继续履行”；

    （2） 采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减少价款等（一般适用于质量有问题的产品）；

    （3） 赔偿损失：直接损失、间接损失（可得利益）；

    （4） 支付违约金

    《合同法》114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算办法。

    违约金约定过高（低）的处理原则：约定的违约金低于造成的损失的，可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可请求适当减少[超30%部分]

    认定违约金过高的标准：以实际损失为基础，兼顾当事人的过错情况和预期利益等。　

    4、定金问题

    （1）概念：是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

    （2）种类：解约定金、违约定金。

    解约定金：一方可以以丧失定金解除合同；

    违约定金，不能以丧失定金来解除合同。

    ——约定不明时，视为违约定金，承担违约责任后要继续履行合同。

     [案例] 《商品房买卖合同》中约定：“买方毁约，不得向卖方索还定金；卖方毁约，应双倍返还给定金”。买方交付10万定金后，因房价上涨，卖方诉到法院，要求双倍返还定金并解除合同。本案如何处理？

    （3）合同既约定定金又约定违约金如何处理？

    ——合同既约定定金又约定违约金时，定金罚则与违约金支付不能同时适用。

[    案例]A与B公司签订价值100万元购销合同，双方对质量、价款、交货时间等做了约定，并约定“由B向A交纳定金20万元，如一方违约应支付货款总额30%的违约金”。后A公司因故不能供货，B要求双倍返还定金，并要求A支付30万元违约金。如何处理？

    《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。

    （4）适用定金条款时应注意：

    A、严格区分定金与订金、预付款、保证金的区别；

    B、不得超过总标的的20%；

    5、不可抗力问题

    概念：在履行合同过程中发生“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”，致合同不能履行时可免责。

    认定：同一事件在不同的案件中可能被做出不同的认定。

    [案例]非典时期所签订的建设工程纠纷案与设备加工合同纠纷案

    量化：对不可抗力要量化。

    6、合同的相对性原则问题

    [案例]甲乙双方签订某工程施工合同，由乙方承包污水处理工程，工期为6个月，每逾期一天承担违约金1万元。后因材料供应商原因逾期15天，如何处理？

《    合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或者按照约定处理“。

    7、情势变更原则问题

     [案例]金融风暴致材料价格大幅度上涨、产品滞销

    （1）概念：是指合同成立后，因不可归责于当事人的原因发生情势变更，致合同无法履行，允许变更合同内容或者解除合同。

   （2）认定：合同签订后，在履行过程中出现不可归责于任何一方的原因而造成违约的，协商不成，司法权力介入调整（当时的合同法未列入）。

    （3）处理原则：

    A、可调整，但要侧重于保护非违约方；

    B、经上级法院审核批准。

    （4）不适用的行业：石油、有色金属，股票、期货。

    8、表见代理问题

    [案例] 某建筑公司被法院冻结资金260万元，冻结原因系该公司项目部拖欠材料款所致，建筑公司认为：自己从未授权项目经理与材料供应商签合同，项目经理签字不能代表公司，要求法院驳回起诉。

    问：本案该如何处理？

    （1）概念：行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效[49条]

    （2）特征：相对人有理由相信、相对人善意无过错。

    （3）风险防范：老板的苦恼甲方代表乱签证；乙方项目经理对外乱签合同。

    A、加强职业道德教育；

    B、加强管理和经济责任制考核：开发商要与驻工地代表签订责任制合同；建筑商要与项目经理签订责任制合同。经常监督、考核,发现问题进行必要的处罚[合同约定、会议纪要、责任制]；

    C、合同约定：承发包合同中明确约定甲方代表、乙方项目经理的权限范围，授权明确{超过**元的签证应经甲方经理或审价部门审核认可；超过**万元的合同要经乙方法定代表人签字认可]

D、触犯刑律的及时交司法机关处理

代理效力
    （1）、没有代理权、超越代理权、代理权已终止后，还以被代理人名义签订合同。这样的合同未经代理人追认，对被代理人不发生效力，而由代理人承担责任，即这个合同对代理人有效。
    （2）、表见代理
    行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效，从字面上看，即表面可以看见的代理。
    例如：我公司与另一个公司谈一笔业务，与我方联系的，是一位副总经理，合同谈了近半年，最后才谈成，对方的副总经理签了名，后来合同没有履行。我方去找对方，对方说合同没有签订，签名的副总经理在签合同前已调走。但我方认为：我方一直是与这位副总经理谈，对方又没有通知我方他已调走。故我方有理由相信该副总经理有代理权。为什么设立这一制度呢？因为很多合同都是代理人去签的。如果大家都不同代理人签合同，市场经济就受到阻碍。当然，如果当时对方盖了章，也就不存在代理问题。
    （3）、法定代表人超越权限订立的合同。这实际上指的是超越经营范围的问题，80年代凡超越经营范围的合同都是无效的，90年代中期后，只有超越法律规定须要有权部门特别许可的合同才无效。现行合同法规定，法定代表人超越权限订立的合同，除对方知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一制度的目的，是防止超越经营范围一方随意让合同无效。

    五、合同纠纷处理实务

    1、选择恰当的纠纷处理方式

    （1）协议

    （2）调解（诉讼外调解、诉讼内调解）

    ——“战而和是有气节之和；不战而和，是屈辱之和”。

    （3）诉讼

     [案例]马利公司商标侵权纠纷案

    ——消除畏讼心理

    敢于维权（战略上藐视、战术上重视）

    [案例]省警察学院工程欠款案

    2、诉讼注意事项

    （1）诉讼前要进行风险评估，考虑诉讼成本、效果。

    （2）制定诉讼方案

    （3）掌握诉讼技巧

     [案例] 大连某爆破公司与招远某建筑公司工程合同纠纷案

    [99.11.24海难事件]

    本案启示:

    一是,谈谈打打，掌握主动权

    二是,取证时动作要迅速

    （4）注意证据的收集与运用[证据是诉讼之王]

    证据种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述[刘某交通事故案]、鉴定结论、勘验笔录七种。

    收集视听资料、证人证言注意事项（刘某交通事故案）。

     第70条　一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

     （三）有其他证据佐证，并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；

     第68条　以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。　　

　　举证责任：谁主张谁举证[《民诉法》第64条]

    以下案件适用举证责任倒置原则：专利侵权、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物倒塌（坠落）致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害、医疗纠纷8 类。

    3、掌握诉讼时效，避免因过时效而失权

    1）一般诉讼时效为二年。

    2）特殊诉讼时效一年：身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的。

    3）诉讼时效的中止、中断

    在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

     诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断之日起诉讼时效重新计算。

    [律师支着]：

    一是“电信发传真”

    二是“快递送来回”

    三是“挂号办公证”