张素敏 律师

摘要：

    破产重整是2007年新修订的破产法中新设定的制度，在竞争充分的纺织、机械、电子、食品等行业，利用破产重整程序收购目标企业的现象值得关注。本文通过笔者参与的某破产重整案件，对并购方利益保护有关问题进行了探讨。

     一、投资意向书的效力

     意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。在并购实务中，在相关正式协议没有签订之前，通常会签订一份意向书。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事实文件,又欠缺正式合同的确定性和约束力。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其一,向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四,声明保密和要求对方保密。关于意向书是否具有法律效力，笔者认为，投资意向书是不具有法律效力的非正式协议，对双方无法律上的约束力，不会导致投资方违约责任的风险。尽管如此，为了避免不必要的歧义和误解，在投资意向书中都通常会有专门的声明条款，诸如：本协议各方确认本协议为不具有法律约束力的意向协议，任何一方退出或违反本协议不需对其他方承担任何责任，但本协议约定的条款除外（保密、排他、管辖条款），也显示了合作诚意，为各方未来的合作奠定了基础。
 
      二、尽职调查和尽职披露

      企业并购中的尽职调查是指围绕目标公司展开的与投资有关的各种客观情况的调查研究，是收购过程中买方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标企业所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。尽职调查可分为法律尽职调查、财务尽职调查和其它尽职调查。法律尽职调查，顾名思义，就是从事尽职调查工作的法律专业人员利用自己的专业知识，尽自己的职责去调查，以确认调查对象的真实性、合法性、合规性。法律尽职调查工作的内容主要包括：1、企业基本情况2、企业人力资源3、市场营销及客户资源4、公司的不动产、重要动产及无形资产；5、企业的生产设备及使用效率、新技术的研究及开发6、公司债权和债务7、公司涉诉及执行情况8、其他。在实务操作中，除了法律尽职调查外，还要进行财务、技术、投资环境、文化等方面的调查，因为尽职调查报告是企业高层进行是否投资进行决策的关键文件，其内容应该是就是否投资做出判断的各种信息。通过尽职调查来尽量多的掌握目标企业的信息，以便采取合适的规避风险的措施。
     

      由于目标公司的股东或目标公司作为出让方根据民法的有关原则对交易标的的有关情况负有如实告知的义务，故称之为尽职披露。在现实实务中，要想通过尽职调查得到全面、准确的信息是很困难的。要想救济投资方因得到的信息不全面、不真实所至的损失，就必须在相关协议中明确尽职披露的主体、范围、责任。在股权并购方式中，披露的主体为目标公司股东；在资产并购方式中，披露的主体为目标公司。在相关协议中应当约定目标公司、目标公司股东违反尽职调查配合义务及尽职披露配合义务应承担的责任，也可由第三方做出单方承诺承担责任。如目标公司对其对外担保而导致的或有负债由第三方承担。由于在破产重整程序中，目标公司的股东权益会受到强制削减，披露的主体为破产管理人，但其为临时机构，一旦进入重整计划执行阶段就退居幕后，在重整计划执行完毕将不复存在，并购方的利益要想得到保护，寻求第三方对尽职调查提供的资料和尽职披露的内容的全面性、真实性存在瑕疵而导致的损失承担责任就显的尤为重要了。

      三、合作方式的选择

      收购企业的方式一般包括股权并购和资产并购。在破产重整的情况下进行并购，采取的是股权并购方式。由于目标企业（债务人）法人资格要存续下去，只是利用政府主导和法院强制的方式剥离一部分不良资产，使目标企业轻装上阵，在得到并购方的投资后，利用投资方的文化、管理、技术等对债务人。投资方是直接以股东身份入主目标公司还是在当地设立一家新公司，由新公司入主目标企业是实务中争论较多的。一种观点是由投资公司直接控股，理由是前期已做了充分的尽职调查，并签署了相关协议，各种风险得到了控制，减少了在当地成立一家公司的成本及管理成本；另一种观点认为兼并重组工作本身就已经充满了风险，利用破产重整来收购目标企业更是风险重重，为了使风险降到最低，应当在当地成立一家公司，并要求当地一家国资公司参股。由该公司入主目标企业，一旦出现影响生产及需要地方协调的事件，由于当地政府也是股东，是利益共同体，会给企业发展提供更好的环境。笔者认为从理论上讲，前种方式是可行的，但由于进入破产重整的企业大都债务缠身，历史包袱沉重，厂房、设备、土地处于查封、抵押状态，账户被冻结，并且还会有或有负债风险。在这种情况下，要想获得并购方决策层同意将动辄几千万、甚至更大金额的资金投入到目标公司是很困难的。后种方式尽管会有设立公司的成本，但毕竟避免相当的不可预测的风险，从而获得并购方决策层的青睐。

      四、关于优惠政策

      在并购工作中，地方的党委、政府部门为了招商引资会给投资方出台一些税收奖励、土地优先低价供给、落实国企改制遗留下来的问题等优惠政策。优惠政策多以文件、协议、“会议纪要”等形式出现。“会议纪要”一般是地方党委、政府与下属各局、委共同协商地方政策的会议记录，它主要是为了解决一些具体问题而形成的协商性文件。它既不是法律、行政法规，也不是地方政府规章，甚至连规范性文件都不是。因此，所谓“会议纪要”不具备任何法律上的效力，但是如果它不违反我国的法律、法规或者规章的规定，可以作为解决某些地方具体经济问题的参考依据。从实务上看，优惠政策可谓张嘴三分利。如果地方政府违反协议，受民法还是行政法调整，如能调整，能否以诉讼的方式解决及效果都是有待探讨的。尽管如此，相关的优惠政策仍然发挥着不可或缺的作用。

     五、并购中涉及的法律文件

      一个完整的并购通常会涉及大量的法律文件，合作意向书、谈判备忘录、投资协议书、合作框架协议、重整计划草案、债务人（目标企业）和劳动者签订的解除劳动合同协议、和银行签订债务偿还协议，若在当地成立公司的话还要有出资协议、公司章程等。由于双方的谈判不断深入，经常会遇到后面的文件对前面文件的修改，例如出资协议和公司章程，在这种情况下应该以公司章程为准。在上述法律文件中，无疑投资协议书最为重要，其约定了双方的合作方式、投资额、工作进度、违约责任、目标企业职工问题解决、历史遗留问题如或有债务承担等。由于并购企业投入的资金量大，前期的科研论证、尽职调查、商务考察谈判，并购方内部决策等已经投入了大量的精力和财力，但目标企业对于并购方来讲，仍处于暗处，不可能在短期内掌握其全部信息，也就是风险还是无处不在的，怎样精心的设计有利于投资方的条款就显得尤为重要了。在破产重整过程中通常情况下并购方在谈判过程中占据主导地位，尽管此项工作是债务人所在地的政府主导行为。并购方可以巧妙的设计些附条件或附期限的条款，若违反上述条款，投资人将随时撤回投资或单方解除协议，以迫使目标企业将有关许诺提前完成，因为一旦资金打过去，即使对方违约，再收回投资恐怕损失就不可挽回了。

       法律及财务风险防控充满了并购过程，前期专业的律师、公司法律顾问、投资顾问、注册会计师参与尽职调查、商业谈判、合作架构设计、破产重整计划草案的起草等，从方方面面防范风险就是为了给收购成功的目标企业一个良好的经营环境，进而使目标企业早日步入正常经营轨道，可见一个成功的并购案例取决于并购方对目标企业的投资价值判断、法律风险防范和化解、先进的文化和管理，他是一个复杂的系统工程，各方不可偏废。