劳动合同法几项内容的风险防范方案

一、关于企业制定涉及员工切身利益的规章制度应公示

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等切身利益的规章制度和重大事项决定公示。职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

对策：我们企业在正式实施上述范围内的有关制度前，予以公示并保留公示证据（附注公示期限）。

二、关于不订立书面合同企业将付出高昂代价

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

对策：我们企业在员工正式录用日起一个月内订立书面合同。如果因非企业原因未签合同，可在试用期内予以辞退或要求员工出具书面不订立合同承诺，保留证据。

三、关于未订立无固定期限合同企业将付出高昂代价

《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的）和第四十条第一项（劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的）、第二项（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的）规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

对策：对于符合条件的员工该签时就签。如果员工自动放弃无固定期限合同，可在要求员工出具书面不订立无固定期限合同承诺，保留证据。另外因法律规定连续订立二次固定期限劳动合同期满后续订劳动合同需签订无固定期限合同，所以我们企业今后在与员工签订固定期限合同时，尽量将合同期限签长些，一次签3～5年为佳。

四、关于试用期与合同期的对应

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

对策：我们企业与员工签订试用期时应符合法律规定。现在绝大多数员工与企业签订合同期限一般选择1～2年，所以我们在设定试用期时不得超过二个月，试用期工资也不得低于双方约定工资的80%。我们企业在招聘新员工时一定要加强录用前考核，并在签订录用合同时注明详细具体的录用条件作为评价依据。假设我们企业要辞退试用期的员工，一定要在辞退表中注明“不能胜任工作”（注：不能注明“不符合录用条件”）并由员工签字确认及保留证据，这样我们企业不用承担补偿。

五、关于如何按程序合法解雇员工

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

对策：我们企业合同期内辞退员工时一定要具有法定理由，在法律面前站得住脚，并履行法定程序解雇（即在离职审批表中增加工会审核意见栏）。

六、关于员工可自由解约，企业如何留住员工

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《劳动合同法》第八十四条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条（用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。）和第二十三条（用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

对策：我们企业对关键岗位员工可以采取以保守商业秘密和竞业限制的方式对其进行约束。

七、关于经济补偿范围与计算

《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条（未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。）规定解除劳动合同的；用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项（劳动合同期满的；）规定终止固定期限劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

对策：目前在我市任何一家企业的离职员工中占绝大多数为合同期满后自动离职，对于这部分员工企业不需支付任何经济补偿。假设某一员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，我们企业可在合同期满二个月前（注：一定要至少提前二个月，因只提前一个月则只差一个月就合同期满了）以书面形式通知员工或者额外支付员工一个月工资后解除劳动合同，这样企业就不用支付经济补偿或只需额外支付一个月工资了。假设我们企业从员工多年贡献角度出发，则可选择合同期满后给予经济补偿。因计件员工月工资统计起来比较烦琐，我们企业可以参照温劳社劳薪〔2007〕9号《温州市关于规范企业延长工作时间有关问题的通知》第二条第3款（如应扣除的项目难以划分的，也可按实得工资总额的70%确定）规定计算，即平均月工资=合同终止前12个月平均工资×70%。

八、关于员工工作时间和休息休假与计算

《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，全体公民放假的节日：新年，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；中秋节，放假1天（农历中秋当日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。

《全国年节及纪念日放假办法》第三条规定，部分公民放假的节日及纪念日：妇女节（3月8日），妇女放假半天。

《劳动法》第四十四条及温劳社劳薪〔2007〕9号《温州市关于规范企业延长工作时间有关问题的通知》第二条规定，延长劳动者工作时间的工资报酬：1、用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资（小时工资=月工资÷167.4小时）；2、用人单位安排劳动者在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日工资或小时工资标准的200%支付劳动者工资（日工资=月工资÷20.92天）；3、用人单位安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日工资或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

温劳社劳薪〔2007〕9号《温州市关于规范企业延长工作时间有关问题的通知》第二条规定，计算延长工作时间的劳动报酬基数的确定原则：1、劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准（包括基本工资、岗位工资、职务工资等项）确定；2、劳动合同、集体合同均未约定，或者用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，应由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定计发标准；3、用人单位与劳动者无任何约定或约定不明确的，可按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的上年度月工资（即实得工资总额扣除奖金、加班加点工资和物价补贴、伙食补贴、劳动保护补贴等各项福利性的补贴）确定。如应扣除的项目难以划分的，也可按实得工资总额的70%确定。

对策：对于法定节假日的放假我们企业原来一直依照法律规定操作。法律规定每周至少休息1天（即指周日休息），我们企业现在仍执行每月休息2天。经向环宇、华通、福达、常安等企业了解，他们均实行每周休息1天，但他们会在合同中注明“如因企业生产经营需要加班的，企业支付200%工资”。建议我们企业也采取这种办法，部门人员均实行每周休息1天（生产部因生产需要，可自行制定部门内部人员调休制，这样也保证每人每周休息1天）。对于生产线员工我们企业可在合同中注明“原则上每周休息1天，但我们可根据生产情况每月安排1～2天加班，加班天数除支付计件工资外，另按各岗位工分多算一次。”这样基本上体现我们企业执行支付200%工资的规定了。