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剖析直销行为

作者：(律师)李增亮

剖析直销行为
Analysis direct sale behavior
李增亮
引言由于我国当时正处于社会主义市场经济发展的初级阶段，市场发育程度较低，管理法规还不够完善，再加上交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点，直销逐渐演变成了各种形式的传销活动。制定一部能够使消费者的权益得到充分保障，既符合我国国情，而又内外一致的直销法规，对直销业正确引导、趋利避害、稳步开放、规范发展，成为当前重要的艰巨任务。两条例的颁布对直销业确立了较为严格的监管制度。这一方面有利于保障消费者的合法权益；另一方面，也有利于直销业的发展。严格的监管制度可以尽量减少违法行为的出现，而只有合法经营，直销业的发展才能获得良好的外部环境，从而走上持续、健康发展的良性发展道路。
Introduction Because our country was being in the socialist market economy development at that time the initial stage, market growth degree low, managed the laws and regulations insufficiently to be also perfect,In addition in the transaction process has the very great degree the information dissymmetry, the direct sale personnel also has the dispersive characteristic,The direct sale evolved each kind of form multi-level marketing activity gradually.Formulates to be able enable consumer\\\'\\\'s rights and interests to obtain the full safeguard, both conforms to our country national condition, but and inside and outside the consistent direct sale laws and regulations, to the direct sale industry correct guidance, , open, the standard development with steady steps, becomes the current vital arduous duty. Two rules promulgating have established the stricter supervising and managing system to the direct sale industry. This on the one hand is advantageous in safeguards consumer\\\'\\\'s legitimate rights and interests; On the other hand, also is advantageous to the direct sale industry development. The strict supervising and managing system may reduce the illegal activity as far as possible the appearance, but only then legitimately manages, the direct sale industry development can obtain the good external environment, thus steps onto continues, the healthy development benign development path.
关键词直销传销直销员条例监督
Key word Direct sale Multi-level marketing Direct sale Rule Surveillance
一、直销和传销的历史根源
直销是众多现代经销模式中的一种，可以有效地降低企业的运营成本，对促进商品流通的发展起着积极推动作用。这种经销模式最早起源于美国。之后传入欧洲、日本等其他国家和地区。上世纪90年代初，一些国外直销公司开始进入我国。由于我国当时正处于社会主义市场经济发展的初级阶段，市场发育程度较低，管理法规还不够完善，再加上交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点，直销逐渐演变成了各种形式的传销活动。一些不法的单位和个人打着“快速致富”的旗号，诱骗群众参与传销，利用虚假宣传、组成封闭人际网络，收取高额入门费等手段敛取钱财，还有一些人利用传销从事迷信、帮会、价格欺诈、推销假冒伪劣产品等违法犯罪活动，不仅干扰了正常的经济秩序，严重损害人民群众的利益，还严重影响了我国的社会稳定。
直销这种经销方式进入我国的时间不长，公众对直销的认识也还存在着一定程度的偏差，区别合法直销和非法传销的能力相对薄弱。制定一部能够使消费者的权益得到充分保障，既符合我国国情，而又内外一致的直销法规，对直销业正确引导、趋利避害、稳步开放、规范发展，成为当前重要的艰巨任务。
2005年9月20日中华人民共和国国务院总理温家宝以中华人民共和国国务院令第443号公布《直销管理条例》并于2005年12月1日起施行。2005年9月21日中华人民共和国国务院总理温家宝以中华人民共和国国务院令第444号：《禁止传销条例》自2005年11月1日起施行。两条例的颁布既满足了当前市场经济发展的需要，也是对入世承诺的履行。
二、直销与传销的区别
《直销管理条例》第三条对直销行为作出了具体规定,直销是直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。与此《禁止传销条例》第二条也对传销作出具体定义指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为，具体分为三种。
第一，拉人头，组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为
第二，团队计酬，组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员销售业绩为依据计算和给付报酬牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为
第三，骗取入门费，组织者或者经营者发展人员要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
实践当中合法直销与非法传销之间从在很近的相似处，较难于区分。笔者结合多年的理论研究知识联系实践经验试作如下分析：
　　第一，入门限制。在直销活动中，明确作出限制。直销企业及其分支机构不得招募下列人员为直销员：未满18周岁的人员；无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员；全日制在校学生；教师、医务人员、公务员和现役军人；直销企业的正式员工；境外人员；法律、行政法规规定不得从事兼职的人员。而在传销活动中，为了积攒更多的人头或是丰厚的入门费，传销人员没有如此限制。开句玩笑，那就是，传销只要是人头就行。
第二，入门费用。在直销活动中，直销商在获取从业资格时不必交纳高额入门费，或购买与高额入门费价格等量的产品。而在传销活动中，要求交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的产品
第三，入门方式。在直销活动中，直销人员往往通过招聘、招募而来。而传销活动则不一样，比较随意。
第四，入门使命。在直销活动中，直销商和直销企业通常会以销售产品为使命。而传销活动则不同，传销商和传销企业在开展传销活动的过程中，通常会以销售投资商机机会和引诱、欺骗他人暴富为导向，没有铮铮事业，并不关注和推崇产品的销售。
第五，入门企业。在直销活动中，对于直销企业均要求是具有良好的商业信誉，即提出申请前连续5年没有重大违法经营记录，外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验，对于缴纳注册资本数额不低于人民币8000万元。而传销活动中，企业鱼目混珠，甚至是皮包公司。
第六，入门企业产品。在直销活动中，其产品有正规的生产厂家和先进的生产设备及其工艺流程，在出厂被销售的过程中，生产厂家均为其配备了各种齐全的生产手续，有优秀的品质保证。而传销活动中，对产品质量不是十分关注，产品在整个过程中只是一个道具。
第七，收入结构。在直销活动中，直销从业人员的收入主要来源是销售佣金，而且规定总收入不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。而传销活动中，传销人员的收入一般是来自于其发展下线传销人员的入门费，且收入上不封顶。
第八，教育培训。在直销活动中，直销人员培训内容主要是产品知识、营销技巧等等。在传销活动中，培训内容则是推崇大规模激励多、快、巧的致富理念，疯狂鼓动，充实偏激激励观念，内容比较单一。
第九，建造团队。在直销活动中，营销目的是建造一批越来越多的忠诚客户群体。而在传销活动中，传销的终极目标则是打造传销团队自身，注重自身队伍膨胀，从而坚固传销群体。
第十，法制意识。在直销活动中，直销企业会主动要求本企业的从业人员了解国家政策法规信息，并遵守各种政策法规。而在传销活动中，从事传销的企业，往往相反。
三、直销行为
第一，直销员的规定
直销就是通过直销员在固定营业场所之外进行推销，因此，包括直销员的招募、培训和直销行为规范等内容的直销员制度，是直销法律制度的核心内容之一。因此，条例对直销员制度作了以下几方面的规定：
1、直销企业及其分支机构可以招募直销员，其他任何单位和个人均不得招募直销员。
2、直销企业及其分支机构不得招募未满18周岁的人员、无民事行为能力或限制民事行为能力的人员、全日制在校学生、教师、医务人员、公务员、现役军人、直销企业的正式员工、境外人员及法律以及法规规定不得从事兼职的人员为直销员。
3、，直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。
4、直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试。经考试合格的人员，由直销企业颁发直销员证后，方可从事直销活动。
5、，直销员在直销过程中不得有欺骗、误导等宣传和推销行为，并应当严格遵守出示直销员证、尊重消费者意愿等直销行为规范。
第二，直销行为
1、出示直销员证和推销合同；
　　2、未经消费者同意，不得进入消费者住所强行推销产品，消费者要求其停止推销活动的，应当立即停止，并离开消费者住所；
　　3、成交前，向消费者详细介绍本企业的退货制度；
　 4、成交后，向消费者提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。
四、传销或非法直销的法律后果
近年来，传销严重扰乱正常的市场经济秩序，也直接危害人民群众的生命财产安全，破坏社会稳定。手段也越来越隐蔽，由“地上”转入“地下”。
传销危害有如下特点;
一是, 弱势群体受害。加入传销的人员不是下岗职工、就是老年人或是刚毕业的学生，甚至有退伍军人，他们对社会认知能力相对较弱，尤其传销的“外衣”十分漂亮，使一般人很难识破。很多人都是被骗入局。
二是，危害深广。一些人被骗后走上了偷盗、抢劫、械斗、卖淫等违法犯罪的道路，给社会治安带来隐患；很多传销者形成裙带关系，发现被骗已是血本无归，最终生活窘迫，有的甚至发生自杀事件。
三是，与法斗胆。好多的传销组织者或经营者，他们对于新入门的传销者要求下线任务或是入门费，在任务为完成或未完全交付入门费之前，行动自由受到限制，对受害者进行人参监禁，甚至施与暴力。
四是，金融秩序的扰乱。传销过程多是虚假宣传、制假售假、偷税漏税、侵害权益等大量违法活动的过程，给金融秩序和市场经济秩序造成破坏。
五是，伦德冲击。传销引发的夫妻反目，父子相向，给其家庭也造成无法弥补的伤痛。
六是，斗志沦沉。传销人员被“洗脑”，后，为走发财路斗志沦沉，最终脱离勤劳致富。想不劳而获，渴望发展下线生财。
有鉴于此，国务院要求各级人民政府和执法部门要严格执法。
第一，对于直销人员违法要求：
一是，对未经许可从事直销活动或者通过欺骗、贿赂等手段取得直销许可的违法行为，条例规定：由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过非法手段取得直销许可的，还应当由国务院商务主管部门撤销相应的许可。
二是，对直销企业的其他违法行为，由工商行政管理部门责令改正、没收直销产品和违法销售收入、处以罚款、吊销其分支机构营业执照直至由国务院商务主管部门吊销其直销经营许可证。
三是，对直销员、直销培训员以及其他个人的违法行为，条例规定了没收直销产品和违法销售收入、罚款以及责令直销企业撤销其直销员或者直销培训员资格等行政处罚。
第二，对传销活动一经发现，坚决取缔。《禁止传销条例》对传销的组织者和骨干分子，设定了最高200万元的罚款；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于一般参加人员，予以告诫；对多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。同时，条例还规定，对于为传销提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，工商部门有权责令其停止违法行为，没收违法所得和处以罚款。对于为传销活动提供互联网信息服务的，工商部门有权责令其停止违法行为，并由有关部门依照互联网的有关规定予以处罚。
四、监督监管机制
第一，政府实施管理权。
1、配套规范的相对完善。
除了《直销管理条例》和《禁止传销条例》两项条例的公布外，我国国务院商务部条法司上网公布了一系列的配套配套规定。其中包含《直销企业信息报备、披露管理办法》、《直销企业保证金存缴、使用管理办法》、《直销员业务培训管理办法》等3个管理办法。此外，还包含了《直销产品范围公告》、《关于发布直销员证试样的公告》和《关于发布直销培训员证试样的公告》等3个公告。
（1），《直销企业信息报备、披露管理办法》明确要求直销企业向社会公众披露：直销企业直销员总数，各省级分支机构直销员总数、名单、直销员证编号、职业；直销企业分支机构名称、地址、联系方式及负责人，服务网点名称、地址、联系方式及负责人；直销产品目录、零售价格、产品质量及标准说明书；根据国家相关规定直销产品应符合国家认证、许可或强制性标准的，直销企业应披露其取得相关认证、许可或符合标准的证明文件；直销员计酬、奖励制度；直销产品退换货办法及退换货地点；售后服务部门、职能、投诉电话、投诉处理程序；直销企业与直销员签订的推销合同中关于直销企业和直销员的权利、义务，直销员解约制度，直销员退换货办法，计酬办法及奖励制度，劳动争议解决方式，法律责任及其他相关规定；直销员培训和考试方案；涉及企业的重大诉讼、仲裁事项及处理情况等九方面问题外，还要求直销企业设立后，每月15前须通过直销行业管理网站向商务部、工商总局报备以下上月内容：保证金存缴情况；直销员直销经营收入及纳税情况；
直销员按月直销经营收入及纳税金额；直销员直销经营收入金额占直销员本人直接向消费者销售产品收入的比例；企业每月销售业绩及纳税情况；直销培训员备案，等问题。但这些披露的内容有些涉及了企业的商业机密，有些也涉及到了直销员的个人隐私。再者直销员不仅数量大，流动快，每月如此详尽的信息披露，企业在执行上也是较大的难题。
（2），《直销企业保证金存缴、使用管理办法》，明确表明企业申请直销应提交其在指定银行开设的保证金专门账户凭证，金额为2000万元人民币。而且需与指定银行签订包含有书面决定形式、使用用途、双方权利义务、争议解决等内容的保证金专门账户协议。同时还规定，直销企业保证金金额保持在直销企业上月直销产品销售收入的15％水平。账户余额最低为2000万元人民币，最高不超过1亿元人民币。如果出现无正当理由，直销企业不向直销员支付报酬，或者不向直销员、消费者支付退货款的或是直销企业发生停业、合并、解散、转让、破产等情况，无力向直销员支付报酬或者无力向直销员和消费者支付退货款的；或是因直销产品问题给消费者造成损失，依法应当进行赔偿，直销企业无正当理由拒绝赔偿或者无力赔偿等情形，商务部和工商总局共同决定，可以使用保证金等问题。
（3），《直销员业务培训管理办法》详细地阐明了对直销员管理的具体细则。其中包括;直销企业向符合《直销管理条例》规定条件的直销员、直销培训员颁发《直销员证》、《直销培训员证》。直销企业应在每月15日前将本企业上一个月取得《直销培训员证》的人员名册，通过企业所在地省级商务主管部门向商务部备案。未经备案的人员，不得对直销员开展培训。直销培训员只能接受所属企业指派进行培训，等具体、多项问题。
（4），《直销产品范围公告》直销产品范围仅局限在化妆品（包括个人护理品、美容美发产品）、保健食品（获得有关部门颁发的《保健食品批准证书》）、保洁用品（个人卫生用品及生活用清洁用品）、保健器材、小型厨具五类产品，范围相对较狭窄。
2、政府具体相关部门监管。
　　为了有效开展打击传销工作，更好地保护人民群众的利益，对于经查证属于传销的，工商、公安机关可以向社会公开发布警示或提示。通过在传销萌芽状态发出预警、对查处的传销案件进行公布，揭露其欺骗实质，减少和避免群众遭受更大损失。指导和引导群众开展广泛公共教育。
3、鼓励全民参与。
为了动员社会力量参与打击传销，开展群防群治，建立传销举报投诉机制。任何单位和个人都有权向工商、公安机关举报，调查核实，依照国家有关规定可以给予举报人一定的奖励。
　此外各地政府部门还应组织各地人民政府机关和相关执法部门认真学习条例，建立健全打击传销的工作机制；广泛开展普法宣传活动，通过新闻媒体、报纸杂志、广播电视、互联网等媒体，采取多方式、多渠道宣传；开展专项打击行动，适用条例查处一批大要案件，净化市场秩序，严惩组织者和骨干分子，震慑不法人员，坚决把传销活动遏制在萌芽状态。
　　
第二，行业管理。
行业协会是行业联系最紧密的机关，是实现企业自律与监督的关键、重要机关。由于协会超越了企业的个别利益，从而能够实现企业协调平衡发展。发挥行业协会的积极、良性管理作用，从而推动行业向更广、更深的方向发展。
第三，企业自律。
企业自律非常关键，如果企业能够自觉最受各项法律、规章、条例，就会减少很多问题。
有鉴于此，两条例的颁布对直销业确立了较为严格的监管制度。这一方面有利于保障消费者的合法权益；另一方面，也有利于直销业的发展。严格的监管制度可以尽量减少违法行为的出现，而只有合法经营，直销业的发展才能获得良好的外部环境，从而走上持续、健康发展的良性发展道路。
2005年10月

来源：法律无忧网