浅论根本违约

目录

一，引言

二，概述

三，根本违约的定义与要件

四，根本违约制度的比较法研究

五，根本违约制度的价值

六，我国根本违约制度浅析

七，根本违约的法律后果

关键词

合同  债权债务  根本违约  目的落空  解除

一，引言

我国的根本违约制度在已废止的《经济合同法》中即有所规定，《合同法》更是在第六章对此作出了详尽严谨的规定，。根本违约在合同的解除制度中居于重要地位，许多合同纠纷的焦点即在于违约方之违约行为是否构成根本违约，因此对该问题的把握在法学理论与法律实务中均有重要意义：1，对债权人而言，准确地理解根本违约制度可以帮助其在对方违约后及时的予以自力救济，以解除合同来摆脱合同羁束，同时不致在对方未根本违约时错误地解除合同而形成已方违约，招致对方的追究。2，对债务人而言，理解根本违约制度可以准确地估计自己的行为所可能引起的法律后果，以利于其充分考量、权衡利弊。3，对司法机关而言，根本违约则是其据以判断因对方违约而引起的债权人解除行为是否合法的准绳。违约行为在合同履行中难以避免，而在债务人违约时，债权人何时可以解除合同，何时仅得寻求其他救济，正是根本违约制度所要解决的问题。鉴于其重要性，所以有必要详加研究。

二，概述

    笔者在本文中试图对根本违约的定义及其要件进行研究，认为合同一方当事人违约致使合同目的落空，从而对方当事人可以依法或依特约解除合同的情形，即是根本违约。本文接着对世界各国立法上对根本违约制度的规定和学理上对根本违约的阐述作了一些比较，各国立法和学理上在根本违约制度上的差异主要表现在：A根本违约的判定标准是根据违约的性质，违约的形式，还是违约的后果；B解除权的行使是单方自由行使还是诉讼解除；C根本违约的主观条件。笔者还进一步试图对根本违约制度的价值进行阐述，认为根本违约的价值在于平衡当事人的利益，保证合同制度的稳定，避免社会资源的浪费，本方进而结合《联合国国际货物买卖合同公约》对大陆法系民法，特别是我国合同法中的根本违约的情形以及根本违约的法律后果进行一一些分析，《中华人民共和国合同法》虽未对根本违约作出法律上的定义，但对相应根本违约制度作出了全面的规定，分别涉及拒绝履行、不能履行、迟延履行、不完全履行、以及约定解除权等情况下的根本违约。

    笔者在文中不揣冒昧地试图对我国根本违约法律制度的构建提出了点自己的看法，比如毁约后的撤回、撤销，以及根本违约的司法确认等。

    三，根本违约的定义与要件

    关于根本违约的定义，学说和立法例上约有数说，第一种观点认为：根本违约是指一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益。第二种观点认为根本违约是指一方当事人违约而使另一方当事人的主要利益不能得到满足。第三种观点认为根本违约是指合同一方当事人迟延主要债务经催告后在合同期限内仍未履行，或者一方当事人存在迟延履行债务的行为致使合同目的不能实现，从而非约定方有权解除合同的情形。第四种观点认为一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约。

    比较以上数说可以发现其差别在于：1，根本违约仅发生于某几种具体的违约形态中拟或发生于所有的违约形态中，2，根本违约的成立以违约所造成何种后果为标准。

    何种违约形态构成根本违约，有学者认为仅发生于迟延履行中。如上述第三种观点。大多数学者则认为可发生于任何违约中，甚至有学者认为全部不履行及拒绝履行才是根本违约的典型形式。

    笔者认为根本违约制度作为合同解除制度中的一项重要规定，其作用在于授予被违约方单方解除权，使之能够在合同利益受到严重损害时，摆脱合同的羁束，而这种严重的损害不论表现为严重影响利益或者是合同的目的的实际落空都可因各种违约形态造成，而非仅发生于迟延履行中。我国《合同法》所以在第九十三条第（四）项中规定了其他违约行为造成不能实现合同目的的情形其意即在于此。

    根本违约所造成的后果则有严重影响说和落空说，落空说为通说，认为根本违约应以合同目的落空为标准。所谓落空，即不能实现合同目的，或实际剥夺根据合同规定的所能期待的东西，或主要利益不能实现。严重影响说则不以落空为标准，比合同目的不能实现较为宽松。从而赋予债权人更为广泛的解除权。

    笔者认为，作为根本违约的法律效果的解除权的行使将造成整个合同关系的破毁，因此这种权利必须在这种情况下才能被授予被违约方；如果把合同作为一个整体来看，根本违约就是对合同主要的而不是次要的承诺的违反，并且剥夺了对方当事人在交易中所追求的全部或基本目标。轻微违约中，虽然债权人的部分利益未能实现，便未履行部分是可以修补或改正的，而且经过修补或改正，债权人的利益仍可以实现，因此，被违约方不可也不必行使解除权。但在根本违约中，违约的后果必须表现为即使经过修补或改正，债权人的利益仍不能实现。而此种不能实现中一种法律上的而不是事实上的概念，如果债务人可能通过修补或改正来实现债权人的利益，但怠于为之，则法律推定为利益不能实现，即合同目的落空。迟延经催告在合理期间内仍不履行即属此种推定。

    有问题的是对当事人约定的违约单方解除权条款的违反是否构成根本违约？笔者认为当事人必定将对其实现合同目的至为重要的事项规定于违约单方解除权条款中，根据合同法意思自治的原则在法律上应当认可此种条款的重要性，而违约方明知有此条款的存在而决意违反，是对合同关系的极端蔑视，因此这种违约应当认为是根本违约。当然如果约定的单方解除的条件是明显与合同无关的射悻条款。对方当事人得以显失公平主张撤销。

    这样笔者可以给出对根本违约的定义：合同一方当事人违约致使合同目的落空，从而对方当事人可以依法或依特约解除合同的情形。

    根本违约的要件：

    1，有合同关系的存在。双务合同中存在根本违约当无疑义，德国民法中根本违约即特指双务合同中的根本违约，有疑问的是在单务合同中是否也存在根本违约？笔者认为如果单务合同中债务人违反合同达到法律规定的情形，同时如果解除合同对债权人更为有利，此时允许债权人主张对方根本违约而行使解除权不根本违约制度的题中之义。如自然人间的借款合同，如借款人不按合同规定的用途使用借款的，贷款人可以解除合同，即是单务合同中的根本违约。

    2，债务人违约。当事人合法地行使抗辩权而不履行合同或迟延履行合同不是违约，因而不构成根本违约。

    3，违约致使合同目的不落空。这种情形包括：迟延履行后经催告在合理期限内仍未履行，违约使合同目的落空，违反法定或约定的解除条款。

    4，债权人可以据此解除合同。此为根本违约的法律后果之所在，债权不此时可以解除合同，反过来说，债权人也只有在此时方可以解除合同。

    四，根本违约制度的比较法研究

    根本违约是英美法中的一种违约形态，随着两在法系的不断溶合，这一概念逐步为大陆法系的学者们所借用，以至于被吸收两大法系不同特点而产生的《联合国国际货物买卖合同公约》所采用。

    这了更好的理解根本违约制度，我们必须首先看一看英美法中的根本违约。

    英国合同法将合同条款分为条件条款（或要件条款）和担保条款，条件条款是合同中的根本条款，条件构成合同实体，它表明合同的具体性质，条件直接属于合同要素，它对合同如此重要，以致如一方不履行此种义务，另一方可以正当的认为对方根本没有履行合同。因此不履行条件条款可视为实质性违约，债权人可以要求违约债务人赔偿损失，而且有权解除合同。对于担保条款，只是某种应履行、但不履行也不导致合同解除的协议。违反该条款只能请求损害赔偿。根据英国1979年《货物买卖法》第11（2）、第61（1）条规定，违反作为附随于合同主要目的的担保条款，受害人只享有要求损害赔偿的权利，而违反条款条款，则构成根本违约或重大违约。

    区分条件条款与担保条款的意义在于确定违约的补救方式，但在实践中，如何区分此两类条款有时很困难。学说上有两种解释，一种观点认为应从条款本身的重要性区分，哪些条款是担保条款，哪些是条件条款，条件条款是重要的、基本的、实质性的条款。另一种观点认为，当事人违反何种条款，应根据违约后果加以判断。如果当事人违反义务给受害人造成履行艰难的后果，则认为其违反了条件条款。如果对某些  条款的轻微违反并未造成严重的后果，即没有剥夺当事人在合同正常履行的情况下本应获得的实质性利益，也应认为其违反的是担保条款。

    由于从条款的重要性来区分条件和担保条款，在实际操作中遇到很多困难，因此英国法开始以违约后果为标准来区分合同条款的性质，这就是说，违反的是条件条款或担保条款，主要取决于违约事件是否剥夺了对方当事人在合同正常履行下本来应当得到的实质利益。

    总体上说，英国合同法在确定根本违约方面经历了一个从违反条款的性质为依据到违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的过程，由于当前英国法中根本违约的判断主要是从违约的后果来决定的，因而很类似于大陆法。

    在美国法中，由判例法所形成的原则是：只有当债务人的违约构成重大违约时，债权人才可以要求解除合同。一般要考虑：1，债权人在多大程度上受到损害。2，损失在多大程度上可以补救。3，解除合同过失方受多大损害。4，过失方弥补过失的可信度。5，过失方行为多大程度上是善意与公平的。在买方迟延付款的情况下，一般不能视为根本违约，即卖方不能解除合同。而只能就迟延付款期间的利息要求损害赔偿。

    但是在美国《统一商法典》中对此作出了不同的规定。鉴于美国在世界经济中的影响力，以及该法典在世界法律史上的重要地位，我们对此种改变不得不加以特别的注意。

    《统一商法典》第2－703条规定，买方在交货时或交货前未能支付到期货款，受损害的卖方可以解除合同，此外，在买方错误的拒绝或撤销货物的接受，对部分或整个合同先期违约的情况下，卖方可以解除合同。第2－711条规定，在卖方未能按其交货或毁约的情况下买方可以解除合同。从上述几种情形可以看出，它们均是从违约的形式而不是从违约合同的后果来判断是否构成重大违约，其衡量标准已经改变。

    应当看到根据违约形式决定是否有解除权，优点是简便易行，但在某些情况下，可能产生不尽理想的后果，因为在法典所规定的几种特定的违约形式下，有时违约的后果不一定很严重，对受损害方造成的损害不一定很大。在这种情况下赋予受损害方解除权，对违约债务人未免过于严历。而根据违约的后果来决定是否有解除权，优点是公平合理，但其判断标准不易掌握，因为种种标准伸缩性较大，容易产生争议。

    虽然《统一商法典》对实际根本违约采用了形式上的判断标准，但在预期违约中仍采取违约所可能造成的结果作为判断是否授予被违约方解除权的标准。对地明示预期毁约，《商法典》第2－610条规定的标准是重大的合同价值损害。对于默示预期毁约，《商法典》第2－609条规定的标准是有不能履行的危险。因此不能履行应当理解为是完全不能履行或虽然履行但对被违约方已无意义。

    在各立法中，《法国民法典》对根本违约有最为宽松的判断标准，而在根本违约的法律后果即合同的解除上有最为严格的限制。《法国民法典》第1184条规定，一方不履行其订立的债务时，视为解除条件的成就，即一方有任何违约，被违约方即有要求解除合同的权利。但此种权利与其他国家的解除权不同，它不是可依一方意思表示发生效力的形成权，而是向法院提起解约之诉的诉权。当然，被违约方也不不诉请解约而是请求对方继续履行。此种解约这权并非都能获得法院的支付，法院依情形对于被告得许以犹豫之期。是否解除合同依法院的自由裁量定之。这样我们可以发现法国民法中根本违约制度的特点：以诉讼程序平衡宽松的解约条件，以法官的裁决代替当事人的意志。

    德国与在陆法系其他国家一样，在民法典中并无根本违约这一概念，其根本违约的制度规定在《德国民法典》第326、327、360、361条中。在这种条款中，决定债权人是否有权解除合同的法律规定以违约的后果来决定。迟延履行或部分履行使合同无利益是合同解除的标准，这里的无利益是指因违约使债权人已不能获得合同所期待的利益，表明违约的后果重大。第361条规定的是定期合同的解除条件，在此种合同中当事人对期限的任何违反均构成根本违约。第362条是对保留条件的规定，以债务人不履行其债务即丧失其由合同产生的权利为保留条件的，在此情形下，债权人有权解除合同。

    《联合国国际货物买卖合同公约》采用了根本违约这一概念，并对这一概念作出了与大陆法系合同法一样的定义，即根据违约的后果而不是违约的性质或形式来判断是否构成根本违约。并且《公约》第25条日从主客观两方面界定根本违约的构成要件的，客观方面是：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际起剥夺了他根据合同规定有权期待的东西。主观方面是：除非违反合同一方并不预知且一个同等资格，通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。这样《公约》严格限制了根本违约的构成，不如德国民法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据违约的形式来确定有利于保护债权人。

    五，根本违约制度的价值

    法的价值是指社会全体成员根据自己的需要而认为，希望法所应具有的最基本的性状和属性。法律价值包括正义与秩序两大基本价值。根本违约制度作为合同法中的一项重要法律制度也体现着正义与秩序两方面的价值。

    合同作为平等的权利义务主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。在当事人之间有准法之效力，应当得到完全的履行。但在一方发生违约时，既要给予对方当事人适当的救济，体现段义的价值；又要求被违约方依公平诚信之原则谨慎处理，不可借违约方违约之机恶意损害其利益，随意破毁合同关系，造成社会资源的浪费，以保护合同秩序的稳定。

    从解除的性质来看，是指合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，通常是合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种作法，关涉到合同的严肃性，必须采取谨慎态度。否则如果允许过分轻易地解除合同，既不利于诚信原则的遵守和双方协作关系的维护，也有可能使非违约方利用对方轻微违约而趁机解除合同，损害对方利益，同时不利于鼓励交易，造成社会资源的浪费。

    根本违约制度突出了后果对责任的影响，旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式，因为一方违约后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人受到重大损害以致其订立合同的目的落空因而不愿继续保持合同的效力时，则应允许其解除合同。

    虽然根本违约制度的实际效果是给被违约方提供了一个解除合同的机会，使其能够在对方严重违约以致合同目的落空的情况下及时的摆脱合同的羁束，但是确立根本违约制度的目的或意义以及透过这些目的与意义所体现的该制度的价值主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的可能，而在于严格限制合同解除权的行使，严格限制一方当事人在对方违约后滥用解除合同的权利，在合同履行过程中，违约情形很难避免，如果不加分析，一律允许受害人解除合同，则易造成社会资源的浪费，不利于商品交易的流转，所以通过设计根本违约制度，以平衡双方当事人的利益，限制被违约人随意解除合同，对受害人的损失可以通过损害赔偿的责任来弥补，使交易损失减少到最小的和谐。

    六，我国根本违约制度浅析

    《中华人民共和国合同法》虽未对根本违约作出法律上的定义，但对相应根本违约制度作出了全面的规定，分别涉及拒绝履行、不能履行、迟延履行、不完全履行、以及约定解除权等情况下的根本违约。现分述如下。

    （一）拒绝履行下的根本违约

    拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权不表示不履行。可以是明示拒绝也可以是默示的拒绝。债务人拒绝履行其债务时，即构成根本违约，债权人可不经催告，径行解除合同并可要求损害赔偿。

    拒绝履行可以发生在履行期届至之前，也可以发生在履行期届至之后。前者为预期毁约，后者为实际毁约。

    拒绝履行的要件：

    1，客观的须有合法债权债务的存在。债权债务关系无效、被撤销或在履行期届至前因所附解除条件的成就而自动解除，则债权债务不存在。债务不存在时，一方以债务不存在为由拒绝履行是其的合法权利，不是此处所说的拒绝履行。对附生效条件或期限的合同，成立后，生效前亦得拒绝履行之。

    2，须有拒绝履行的意思表示。得为明示，也得为默示。仅为无履行能力的陈述，尚不能构成拒绝履行。

    3，须因债务人的过错。债务人无过错地不知债务的存在而拒绝履行的，不负责任。

    4，履行须为可能。履行不能不是拒绝履行，下面将述及，此为履行不能的问题。

    5，须为不法。合法的行使抗辩权，不为不法，不是拒绝履行。

    拒绝履行与履行不能不同，履行不能是不能履行的事实状态，与当事人的意思无关。而拒绝履行的情况下，当事人有履行的能力而不为履行，是当事人的一种意思表示。拒绝履行时，当事人可以请求实际履行。履行不能时，唯有解除合同。拒绝履行原则上出于债务人的故意。而履行不能有时则系由不可归责于债务人的原因所造成。

    拒绝履行与债务否认，拒绝履行常以债务否认的形式提出。但当债务否认有正当的理由时，不是拒绝履行；债务人明知其有债务而以债务否认拒绝履行其债务的是拒绝履行；债务人有过失的不知其债务存在而以债务否认的形式拒绝履行其债务的，应与恶意的拒绝履行同论；债务人无过失地不知其债务存在而以债务否认拒绝履行其债务的，不构成拒绝履行。

    （二）迟延履行下的根本违约

    迟延履行又称债务人迟延，是债务人能够履行，但在履行期限届满时，未履行债务的现象。其构成要件：

    1，债务已存在且已生效。无效及可撤销之合同自不待论，对已成立而未生效之合同，也无发生迟延履行之余地。既附停止条件又规定了履行期限之债务，履行期届到时条件未成就的，合同于此时自行终止，不发生迟延履行。

    2，履行须为可能。履行如不可能，则是履行不能，不为迟延履行。

    3，债务已届清偿期。债务人在清偿之前，无履行债务之义务，自然不发生迟延履行。

    4，债务人未履行债务。债务人未履行其全部债务、或债务人明知其履行了一部分债务则就该部构成迟延履行。若债务人以全部履行之意思为一部履行的，是不完全履行，非为迟延履行。

    5，不法。合法地行使抗辩以，而未在履行期届满前履行债务的，不为迟延履行。

    迟延履行作为合同解除的条件。须达根本违约的标准。其标准因合同的性质不同而有同的规定。

    1，根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的  特别重要时，即使债务在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空的，原则上不允许债权人立即解除合同，而应当由债权人向向债务人发了催告。予以例题的宽限期，若债务人在此宽限期内仍不履行的，债权人可以解除合同。

    所谓催告是债权人请求履行之意思通知。解释上为准法律行为，准用关于意思表示之规定，可以口头之之，亦可书面为之。德国民法第284条规定催告也可以给付之诉或支付令形式发出。我国《合同法》虽未如此规定，但学理上亦同。催告于履行期届至前发出的，当为无效。如债权人之催造与债权内容不符，其内容大于债务人所负之债务者，其催告是否有效，应依诚信原则处理：如催告显系债权人之错误的，或有理由认为纵为完全正确之催告债务人也将不为履行的，其催告应为有效；数额过大之催告在正确数额内应为有效。若催告之内容小于债务人所负之债务的，如显系债要难之错误的，应为有效，否则则为一部请求，仅对所请求之一部生催告之效力。

    2，根据合同的性质履行期限特别重要，债务人不于此期间或期日履行则不能达到合同之目的的（绝对定期合同）；或依当事人特约履行期特别重要，债务人不于此期限或期日履行则不达合同目的的（相对定期合同），债务人未于此履行期限内履行，债权人可以不经催告而径行解除合同。

    （三）不完全履行下的根本违约

    不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。史尚宽先生认为：当债务的履行不合债务本旨时，为不完全履行，所谓债务本旨应依当事人之目的、债务之性质、法律之规定、及诚信原则以定之。不完全履行时债权人是否可不经催告，径行解除合同，《合同法》未作出规定。笔者认为，不完全履行虽为履行不完全，但总归有履行之行为，，与其他于履行期届至时无任何履行行为的不履行（履行不能、迟延履行、拒绝履行）相比较，可谓更接近于履行，其违约程度较轻。在法律对迟延履行规定了催告和宽限期的情况下，若不完全履行反而不经催告径行解除既不公平，其法律效果也定不理想。所以对不完全履行之未履行而可以履行部分，应准用迟延履行之规定。未履行部分为履行不能，准用履行不能之规定，可径行解除，已履行部分，视合同性质而定。

    不完全履行包括量的不完全履行，和质的不完全履行。后者进而可引起加害履行。

    不完全履行的要件：

    1，须有履行。债务人须以为全部履行之意思表示为履行之行为，其未履行的，则为迟延履行或履行不能。

    2，须履行不完全。

    3，不完全履行为由可归责于债务人之事由引起。

    4，不完全履行须为不法。

    债权人发现不完全履行时，除债务人于履行时既为恶意或已知其履行不完全者外，负有于适当时间内通知债务人之义务。

    （四）履行不能下的根本违约

    履行不能，又称给付不能，指实现给付之内容为不能。所谓不能是物理上或逻辑上的概念，而是社会上和法律上的概念，若实际履行障碍过大，或需要蒙受重大牺牲或冒重大危险、或违反更为重大的义务、或违反法律，也为不能。履行不能分为原始不能与嗣后不能，其中原始不能是债务成立与否的问题，与本方无关，而嗣后不能是债务履行的问题，可构成根本违约。

    因可归责于债务人的原因而致永久不能的，即为根本违约，债权人可解除合同并可要求损害赔偿。因可归责于债务人的原因而致一时不能的，如具有迟延履行的要件，应负迟延责任，因其迟延而使债权人利益落空时，债权人亦可解除合同并要求损害赔偿。一部不能的，债要人可就该部解除合同，若其他部分对债权人无利益的，亦得全部解除之。

    因不可抗力造成履行不能不构成根本违约，但是在债务人迟延履行期间发生不可抗力所引起的履行不能系由债务人的前行为所致，构成根本违约。

    履行不能下构成根本违约的要件：

    1，须因可归责于债务人之事由而发生。因不可抗力所致履行不能，不是根本违约。

    2，须有合同上之主要债务为履行不能。次要债务履行不能的，如不影响债权人订立合同的目的的实现，不符合根本违约的标准。

    3，构成根本违约根据全部不能，一部不能，及一时不能分别定之。

    （五）违反违约单方解除权条款下的根本违约

    违约单方解除权条款，是当事人双方在合同中约定或在其后订立的协议中约定一方有某种特定的违约时，一方具有解除权的条款。《合同法》第93条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除条款成就时解除权人可以解除合同。只要不违反法律的强行性规定，也可以约定双方的解除权。如果当事人约定的是一方违约后对方的解除权，此为约定单方解除权条款，对此种约款的违反即构成根本违约，此时债权人可不经催告径行解除合同。如前所述，民法之基本原则为诚实信用原则，当事人在订立一方解除合同的条款时亦应遵守之，若约定一方解除合同的条款对另一方显属不公，则解除权人得以显失公平为由主张撤销或变更。

    七，根本违约的法律后果

    债务人根本违约后，债权人可根据不同的情况采用多种的救济方式，或可要求实际履行，或可要求修理、更换、重任，或可要求退货、减少对价，或可要求损害赔偿或支付违约金，但根本违约所特有的救济方式是债权人可以在此种情况下解除合同。因此解除合同乃根本违约的法律后果之所在。

    所谓合同的解除是指合同有效成立以后，当解除条件具备时，因当事人一主或双方的意思表示，使合同自始消灭或仅向将来消灭的行为。本方所方解除条件仅指根本违约，本方所言解除仅指一方之解除。双方协议解除合同，又称合意解除，指双方以第二反对合同解除第一合同之效力，本与依一方之意思表示生效之合同解除在性质上有很大不同，但由于我国《合同法》将之归于解除之列，因此通说认为协议解除亦为合同解除之一种，此因与本方无关，仅述及此。

    合同解除的法律要件：

    1，合同解除以有效成立的合同为标的。无效合同自始无效，可撤销的合同经有权机关宣告撤销后亦为自始无效，皆无可解除的余地；对要约未为承诺或承诺被撤回，合同未为成立，自然无所谓解除；附条件或期限的合同成立后生效前可以解除。

    2，解除合同必须具备解除的条件，如前所述本文所谓解除条件仅指由于一方根本违约。何谓根本违约，依法律之规定，也可由当事人约定。

    3，合同解除须有解除之行为。以单方意思表示为已足，无须对方当事人之承诺。解除合同以当事人通知为之，可以书面也可以口头，以通知到达对方当事人时发生解除之效力。日本商法对于定期买卖采当然解除主义，我国《合同法》第九十六条规定主张解除合同应当通知对方，通知到达时生效，但法律、行政法规规定应当办理有关手续的，依其规定。解除权人可以在解除条件成就时选择解除合同或其他可能的救济方法。

    4，解除的效果是使合同消灭。合同解除后使合同关系消灭并无疑义，有争议的是其消灭可否溯及既往。有学者认为解除应有溯及力，认为合同解除后其契约如同自始不存在，未履行之债务归于消灭，已给付的，发生原状回复请求权，史尚宽先生即采此说，此问题在我国当无疑义，《合同法》第九十七条对此已作明确规定，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质定之。

    合同解除与合同终止。在大陆法系其他国家的民法中，合同解除指合同溯及既往抓消灭，而合同的终止指合同向将来消灭。但在我国《合同法》中终止与合同关系的消灭同义，包括履行、解除、抵销、提存、混同、免除、约定终止。是合同解除的上位概念。而合同的解除是合同消灭的方法之一。

    解除与附解除条件，当合同所附解除条件成就时，合同当然解除，无须当事人再有意思表示。但在合同解除的情况下，包括约定一方解除合同的条件的情况下，仅有解除条件不足以使合同消灭。必须有解除行为才能使合同解除。

    在明示毁约的情况下，毁约之明示一经到达债权人，债权人可不经催告，径行解除合同，此点当无疑义，有疑问的是，债务人是否可在毁约之明示到达之前或同时撤回其意思表示，是否可以在债权人收到毁约后、解除合同前，撤销其毁约之意思表示？虽然我国民法典尚未颁行，《民法通则》也未对意思表示作出规定，而《合同法》中撤销撤回的规定仅指要约与承诺，因此毁约作为一种意思表示是否可予撤销撤回无法律上的依据，但是笔者认为，呆约承诺作为意思表示的一种典型形式，有关法律规定应当适用于其他意思表示。另外，鼓励交易，平衡利益，避免浪费是设计根本违约制度的目的，不应该放弃任何挽救合同关系的机会，因此毁约应当准予撤销撤回。

    默示毁约时，债权人根据债务人的行为看出其将不履行合同时，债权人可以解除合同。问题是这是以债权人的主观判断作为依据，若债权人判断错误，并根据错误的判断解除了合同，该解除是否有法律上之效力？笔者认为债权人主张对方违约并据此解除合同应有确切之证据，所谓有确切证据意为债权人见有举证证明债务人毁约之义务，若债以人在举证不能的情况下，解除合同，不能生解除之效力，由其错误解除对债务人造成损害的，应负赔偿责任。

    我国《合同法》在第九十六条第一款仅规定解除权人的相对人对解除有异议时可以提起诉讼以确定解除之效力，未规定解除权人在对解除合同的把握不大时可提起解约之诉。虽然此点在实践中可能并无阻碍，但法律未为规定，可谓有所缺憾。如前所述，以合同目的是否落空作为根本违约的判断标准虽为公平合理，但也具有不确定和难以掌握的特点，当债权人对自己的利益是否落空判断错误或其判断无法为司法机关所认同时，则可能因其解除行为导致当事人双方的损失。同样的道理，若债权人因对自己的判断无把握而错失解除合同的机会，则可能扩大因被违约所受的损失。因此笔者认为，为弥补以合同目的落空作为根本违约判定标准所导致的不确定性，应当准许被违约债权人通过提起解除之诉来解除合同，以使解除行为更具确定性。

    债权人在债务人根本违约后要可以不解除合同而要求其实际履行，不论是解除合同还是要求实际履行，如仍有损害，还可要求损害赔偿。要求债务人实际履行的意思表示应当在合理期限内作出，否则非金钱债务的债权人将丧失要求实际履行的权利。而债权人一旦选择要求实际履行，他即不得主张解除权，债务人应当在合理期限内或债权人规定的期限内履行合同，否则债权人将再资取得解除权。预期毁约的，如果债务人经债权人请求履行后于原合同所定履行期内实际履行的，则债权人可以主张的损害赔偿的范围仅限于其请求实际履行所支付的费用。

    迟延履行后，债权人应当先为催告，催告后履行之请求，无须有不于期限履行即解除合同的表示。宽限其为合理期限，宽限期也可以由债权人确定，但债权人所定之期限应当合理，何为合理，应依各个合同的具体情况决定，其期限从催告到达债务人时起算。如果债权人所定期限长过合理期限，自当有效。但如果所定期限过短，其催告是否有效？史尚宽先生认为应当延至相当之期限而认有催告之效力。《合同法》第九十四条之义，债权人得为催告，其催告中甚至可以不规定宽限期，宽限其是法定的合理期限。那么，如果债权人在催告中规定了过短的宽限期，则为不合法，其催告有效，但所确定的宽限期则为无效，而径采合理期限。债权人可以在履行期届至前作出催告，但履行期届至为催告生产的停止条件，宽限期亦自履行期届至时起算。

    根本违约发生后，可以行使解除权的人包括解除权人及其代理人，合同当事人地位之承继人（如继承人、债权债务的概括承受人）。但是只受让债权者而未承担债务者，在发生根本违约后，不得行使解除权，该权利仍属原当事人。

    解除权人行使解除权应对合同当事人之他方即解除权之相对人为之，以相对人之代理人也可为之。对合同当事人地位之承继人如继承人、债权债务的概括承受人也可以行使解除权，非为概括承受人而仅承担债务者，不是合同当事人，原则上无法行使解除权。

    解除权之行使，应当向对方以意思表示为之。除当事人订有特约外，为不要式行为，可以口头，也可以书面为之。史尚宽先生认为即使以诉讼状或答辩状送达于相对人也解除之效力，此种情况下的解除是诉讼行为，也是法律行为。笔者认为此说值得商榷，若解除权人在诉状或答辩状中将解除合同作为一项诉讼请求提请裁判，则此行为仅为诉讼法律行为非为民事法律行为，不生解除之效力，而为解约之诉，合同之解除与否应由法院之裁判定之。若解除权人在诉状中明确表示解除合同，而相对人在答辩状中持异议并请求法院确定解除之效力，此行为虽为法律行为但因相对人之诉讼请求而停止，解除效力处于待定状态，解除是否生效由法院之裁判定之。若解除权人处于被告地位，他在答辩状中表示解除合同，相对人持异议并增加确认解除效力的诉讼请求的，其解除效力也处于待定状态。解除权人在诉状或答辩状中作出解除合同的意思表示但并不将解除合同作为诉讼请求，相对人不为反对或虽为反对但并不将确认解除效力作为诉讼请求提请裁判的，则解除权人之意思表示为民事法律行为，除非该解除损害了社会公益或第三人利益，则合同自诉讼文书送达时解除。

    《合同法》规定解除合同的意思表示应以通知为之。因此我国解除合同只能明示，不得默示。《合同法》未明确规定解除通知是否应同时告知解除理由，笔者认为因为相对人有请求有权机关确认解除效力的权利，为保证其顺利行使诉权，解除权人应当告知解除之理由。

    法律规定或当事人约定了解除权行使期限的，解除权人不在此期限内行使解除权，则解除权消灭，无此规定或约定的，相对人可以催告解除权人行使解除权，解除权人在例题期限内未行使的，解除权消灭。但是解除权消灭后合同处于何种状态？有待明确。笔者认为。解除权消灭后债务人可以在合理期限内履行合同，即使此种履行对债权人已无利益，而此种无利益是由于债权人怠于行使解除权所致，应由其承担相应的法律后果。但是如果债务人在合理期限内再次根本违约，债权人将重新获得解除权。

    同时《合同法》规定：非金钱债务，债务人违约的，债权人若不在违约后的合理期限内要求债务人实际履行的，将丧失要求实际履行的权利。那么如果解除权人在收到债务人发出的解除合同的催告后的合理期限内既不解除合同又不要求实际履行，此时合同效力处于何种状态？笔者认为，《合同法》第一百一十条规定的请求实际履行的权利的消灭是请求权的消灭，请求权消灭后当事人已难以寻求救济；但第九十五条规定的解除权的消灭是形成权的消灭即依单方行为便可解除合同的权利消灭，债权人虽然膛能以自己的意志解除合同，但在此种既不能解除合同又不能请求债务人履行合同的尴尬情况下（即使此种尴尬是由于债权人不自己怠于行使权利所致），但毕竟有违公平诚信之原则，形成权的消灭不应妨碍债权人提起解约之诉以司法裁判解除合同。

    另外，解除权人也可明示或默示抛弃解除权，此为权利人对权利之处分。若根据合同之性质，解除合同的效力要求解除权人返还原受领给付物，而该给付物因可归责于解除权人的事由造成重大毁损、灭失，或被加工改造，或已为处分及设定有第三人之权利而返还不能的，则无法行使解除权，只能要求债务人实际履行合同。但若该给付物为种类物可以替代返还的，或虽为特定物但予以金钱补偿亦无不可的，或灭失是由于意外事件所致的除外。

    相对人如果对解除合同有异议的，可以请求法院或仲裁机关确认解除的效力，诉讼期间，解除合同行为的效力处于待定状态，并不生实际解除效力，若当事人之一方必须采取某种行动否则将导致重大损失的，可依据诉讼法上之保全或执行制度加以救济。