北京劳动仲裁律师分析关于劳动关系与劳务关系在司法实践中如何认定的问题

 最近在做一个案件，原告是一家高尔夫球场的球童，在球场工作的几年时间里，公司既没有与他们签订合同合同，也没有与他们缴纳社会保险，5个原告将公司告上法庭，要求赔偿没有签订合同的法律责任与缴纳社会保险等事项。公司在答辩中却说与原告之间不存在劳动关系，双方之间只是雇佣劳务关系，不应该承担给原告缴纳社会保险等劳动法上的义务。但是公司自己只是口头声称双方之间是劳务合同关系，没有任何的证据材料来证明双方之间是劳务关系。而事实上双方之间完全符合劳动关系的条件，5个原告与被高都具有主体资格，原告遵守被告的工作纪律，被告固定支付原告薪金报酬，双方之间怎么就不是劳动关系了呢？被告公司声称原告拿了小费作为主要收入就与公司不存在劳动关系，这一说法没有任何事实依据与法律依据，球童提供自己的服务，客人给小费，公司没有规定不能收小费，这是很正常的现象，像餐厅的服务员、歌厅的服务员都有客人给小费的现象，但这不能否认双方之间的劳动关系啊！公司声称每年都有封场不上班的时间，工作不固定，而实际上每年的封场时间都是固定的，并不存在不固定的情况，像学校里的老师每年也放暑假寒假休息一段时间，但也不能否认老师与学校之间不存在劳动关系啊！球童提供自己的专业为客户服务，奉献的是自己的专业与青春，应该受到劳动法德保护，如果单位只认为双方之间是劳务关系，明显侵害了这一类工作人员的法律权利。呼吁社会各界人士能够关注这部分人群的法律权利。

以下是这篇文章的代理意见：

代理词 

尊敬的法官、书记员：

作为本案申请人的委托代理人，经认真研究本案相关事实，证据及有关法规，我提出如下代理意见：

一、劳动关系的建立

原告入职被告，任球童一职，月均工资2700元。原告入职以来，被告没有与原告签订书面的劳动合同，也没有缴纳社会保险。单位采用打卡的形式发放工资，工资卡明细可以看出原告的入职时间。

我国《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

二、劳动关系解除的性质认定

我国《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（一）未及时足额支付劳动报酬的（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

三：经济补偿的法律规定

我国《劳动合同法》第四十六条规定：用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。1：未及时足额支付劳动报酬的2：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

我国《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

四：被告提出以原告的收入主要是客人支付的小费来认定双方是劳务关系是没有法律依据的，服务行业的从业人员中，有很多都存在收取小费惯例！例如：酒店的服务生是有小费的，这能说明服务生与酒店之间也是劳务关系吗？小费只是体现客人对服务生劳动付出表示感谢的一种心理感激方式，不能就收取小费的这一行为，从而否认双方存在劳动关系这一法律事实。

另：被告提供的工资表和考勤表是不完整的，根据原告叙述及我们的调查得知，被告提供的仅是单位行政人员的工资表和考勤表，而球童的工资表和考勤表没有提供。

劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位，具有主体资格，双方具有隶属关系，劳动者遵守用人单位的规章制度，而劳务关系是在平等主体之间建立的。且原告对被告在工作中进行了实质的管理，劳动报酬也由原告发放。故原、被告之间存在劳动关系，而非劳务关系。

从银行调取的资料上也能看出单位发放的是工资薪金，而不是劳务报酬。

我国《劳动合同法》保护的是全部劳动者的合法权益，而没有规定劳动者具体从事何种工作才给予保护。

公司在答辩中却说与原告之间不存在劳动关系，双方之间只是雇佣劳务关系，不应该承担给原告缴纳社会保险等劳动法上的义务。但是公司自己只是口头声称双方之间是劳务合同关系，没有任何的证据材料来证明双方之间是劳务关系。被告公司声称原告拿了小费作为主要收入就与公司不存在劳动关系，这一说法没有任何事实依据与法律依据，球童提供自己的服务，客人给小费，公司没有规定不能收小费，这是很正常的现象，但这不能否认双方之间的劳动关系啊！公司声称每年都有封场不上班的时间，工作不固定，而实际上每年的封场时间都是固定的，并不存在不固定的情况，像学校里的老师每年也放暑假寒假休息一段时间，但也不能否认老师与学校之间不存在劳动关系啊！

球童提供自己的专业为客户服务，而且是几年的工作时间，建立了稳定的劳动关系，奉献的是自己的专业与青春，不存在什么工作不稳定之说，应该受到劳动法的保护，如果单位只认为双方之间是劳务关系，明显侵害了这一类工作人员的法律权利。

从始至终，被告都没有拿出劳务协议等任何资料来证明双方之间是劳务关系，而法院从银行调查的资料能够看出，被告发放给原告的是工资薪金，而不是劳务报酬。

综上：基于上述法律依据及事实，请合议庭依法支持原告的请求，维护法律尊严！

                            委托代理人：

                            北京市康柯律师事务所

                             2010年  月   日

北京康柯律师事务所

李中华律师

电话：13269886376