商品房买卖合同的风险防范

一、商品房买卖的概念和分类：

1、依照相关规定，商品房销售方式分为两种：商品房预售和商品房现售。预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人并由买受人支付定金或者房价款的行为；现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。无论是采取何种方式销售商品房，国家都是实行严格的核

准制和审批制的管理。 

《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条、《城市商品房预售管理方法》第5条、第6条都规定商品房预售，房地产开发企业不仅要具备以下条件，还应取得县、市房管部门核准颁发的《商品房预售许可证》：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施

工进度和竣工交付日期。

如果房地产开发公司在不具备上述条件和未领取《商品房预售许可证》时，即向社会公众预售商品房显然法律是禁止的，因此而订立的预售商品房合同应为无效合同。而针对商品房现售，《商品房销售管理办法》第7条规定了现售所应具备的条件，同时，第9条、第10条、第11条、第12条作了禁止性规定。判断商品房买卖合同是否有效，笔者认为主要看开发公司是否具备合法主体资格、开发项目是否合法、开发公司的销售方式是否违反了禁止性规定，即判断开发公司是否有营业执照，开发资质证书和销售许可证，开发公司是否领有合法国有土地使用权证或建设用地的批准文件；是否持有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证，以及商品房是否是

合格商品房等情况。

2、城市私房买卖（二手房）

城市私房买卖应该说有关法律、法规对其规定是比较健全的。早在1983年12月17日，国务院就制定和颁布了《城市私有房屋管理条例》。该条例对私房买卖作了原则性的规定：卖方须持有房屋所有权证。房屋如系共同所有，还须有其他共有人的书面同意的证明。《城市房地产管理法》亦将没有所有权证书的和共有房产没有共有人书面同意的列为不准转让的房产范畴。可见，在私房买卖中国家主要对出卖方和出卖的房屋作了原则性的规定：出卖方必须是房屋的所有者、出卖的房屋必须有房屋所有权证和土地使用权证，如系共有房产，必须要有共有人的书面同意。如果出卖方和所出卖的房屋不具备上述条件，买卖行为显然无效。问题是，出卖方和房屋都具备法定条件，但双方都没有办理产权过户登记手续，此时，买卖行为是否有效？此问题在新《合同法》实施前，无论是房产理论界还是司法审判实践都认为未办理产权过户的房产买卖，是场外交易，是私买私卖，属无效的民事法律行为。笔者认为，自《合同法》实行以来，尤其是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》出台后，原来的传统观念应随着法律的内容及立法精神的变化而变化。未办理产权转移过户登记手续的房屋买卖合同应为有效合同，买卖行为应为有效的民事法律行为。我国对房屋产权权属的管理采取的是登记发证制度，任何房屋均要到房屋主管部门办理产权登记手续，领取权属证书，买卖后的房屋，也不例外。但作为民事法律行为，房屋买卖依照《民法通则》的规定只要具备以下条件就成立：买卖双方具有相应的民事行为能力；买卖是双方的真实意思的表示；买卖不违

反法律或者社会公共利益。

《民法通则》和《合同法》均规定，民事法律行为（合同）自依法成立时就生效，对双方当事人就产生拘束力。对合同的批准、登记问题，《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中进一步规定：“……、法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所

有权及其他物权不能转移。”

可见，产权人出卖自己的房产给他人，虽然双方未依法办理产权转移登记过户手续，然而由于《城市房地产管理法》及《城市私有房屋管理条例》都没有规定未办理产权过户登记手续，买卖行为（合同）无效。因此，未办理产权过户登记手续的买卖，只表明交易的房屋所有权未依法发生转移，买受人对所买的房屋产权，依规定未得到法律认可与确认，但双方的买卖行为（合同）还是有效的。当此类房屋买卖发生纠纷时，人民法院应依法认定买卖合同有效并责令双方限期办理产权过户登记手续，以维护诚实信用原则和保障正常的房产交易秩

序。

二、商品房买卖合同的主要条款

1、当事人名称或者姓名及住所

2、商品房基本状况

3、商品房的销售方式

4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间

（1）关于房屋面积方面的条款

商品房以建筑面积计算房款，建筑面积由套内建筑面积与分摊的共有面积两部分成。应在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有面积多少，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差的处理方式。
目前交付房屋时，往往建筑面积增大，且不超过3％，但套内建筑面积减少，公摊面积增大。为避免此种对买房人不利的情况出现，合同中有必要约定套内建筑面积不得减少多少，公摊面积不得增大多少等等，比如：2％，并约定超出此范围怎么办，退房或不退房；退房包括哪些费用，不退房如何承担违约责任等。
另一种按套内建筑面积计算房款，套内建筑面积与合同约定不符时，一般按照最高院司法解释确立的一般原则即是否超过3%处理。

（2）关于价格、收费、付款额同的条款。
价格条款应比较明确，应有细项约束发展商不得随意加价，不应包括其他各种不合理费用。在付款方式条款中，应明确、详细规定付款方式，如缴纳定金的时间、数额、分期付款的步骤、时间、数额等。
可注明买方在合同生效的几天之内向金融机构申请贷款，如果不能通过的话，买方可以取消合同，全数取回定金。建议买方无论有无贷款的必要，最好争取加入此条款，达到留给自己一个冷静期的效果。

5、交付使用条件及日期

6、装饰、设备标准承诺                               

关于房屋质量的条款。
购房者在签合同时一定要详细地把质量要求写进合同。如：卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级；建材配备清单、等级；屋内设备清单；水、电、气、管线通畅；门、窗、家具瑕疵；房屋抗震等级等质量要求都应涉及到。合同中还可以规定房屋的保质期、附属设备保持期等。
双方合同中表述为“大理石地面、花岗石外墙与进口洁具、厨具”，而实际入住时业主发现，大理石地面材料实为人造大理石，而进口洁具、厨具实际上是国内产品，只是贴上外国商标。在案件审理时，开发商使用人造大理石没有违约，因为当初在签合同时并未讲明一定要天然大理石。而进口洁具是合资厂生产，确是外国品牌，也符合约定。当然，使用这些产品使造价和装修档次与业主所想象的差距较大。对这种装修条款约定不明确，双方解释条款意见不一的情形，对格式条款按《合同法》有关规定以不利于合同提供方即开发商的解释为准。
有些购房人认为，商品房竣工后已经过政府主管部门组织的竣工验收，验收合格后才允许交付使用，因此商品房不应当出现质量问题。而且还有《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，这两书已对商品房质量的细节作了规定，因此也就没有必要在合同中约定商品房的质量问题。但事实并非如此。
商品房竣工验收是以抽查的方式进行验收，因而不能保证每一套商品房的质量都合格，而且竣工验收的质量标准和购房人所希望的质量要求也可能有差距。至于《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》关于房屋质量的规定，都是由开发商拟订，侧重保护开发商的利益，因此有必要在购房合同中约定房屋的质量问题。
墙体、地面、顶棚平直度，顶棚、厨房、卫生间防水情况，表面裂缝等进行必要约定。

7、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任

8、公共配套建筑的产权归属

9、面积差异的处理方式     

10、办理产权登记有关事宜

关于产权登记的条款。
由双方依规定的日期会同办理，或委托代理人办理。在办理产权过户手续时，卖方应出具申请房屋产权移转给买受人的书面报告，以及缴纳的税单。
按照《商品房销售管理办法》的规定，约定办理产权证的期限应为60日。但是，实际签约时，出卖人往往将此期限延长，通常有90日、180日等等。买房人应力争在合同中，将出卖人为买受人办理产权证的期限约定为60日，不宜太长。如果此期限时间过长，如：365天以上，表明此项目的土地或房屋很可能被设定了抵押担保，短期内不能解除抵押，对买受人采用公积金贷款和尽快取得房产证有很大影响。

11、解决争议的方法

12、违约责任

关于违约责任的条款。
包括出卖人逾期交付房屋应负的责任，或不能或不履行交付房屋应负的责任；买受人逾期付款 应负的责任，以及毁约不买应负的责任等。房产销售合同有关违约责任的条款一般都有“销售方遇不可抗力导至逾期交房，不承担责任”这样的表述。根据我国《民法通则》第一百五十三条规定，“不可抗力”，是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，如地震、火灾、战争等。依照此规定，房产买卖合同中设定有关了延伸、扩张。但售房方不能把发展商自己的过错，如：对市场判断不准确投资失误、项目设计不周密修改方案等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时，应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。
现在开发商在购房合同中，关于逾期交房的违约责任一般约定为每迟延一日承担全部房款万分之二或三的违约金。这个违约金的比例偏低，与支付房款的银行贷款利息相当，违约金的惩罚性体现不够，买房者应争取提高该比例，可以考虑在千分之0.5至1之间。

13、双方约定的其他事项

三、签订商品房买卖合同应注意的问题

1、房屋产权有无瑕疵（房屋产权有无设定抵押、担保、出租、产权手续是否完备等等）

案例：2005年佛山某一区的实际开发商挂靠名义开发商开发一楼盘，签订合同时以名义开发商为合同主体，而实际开发商以自己的名义收取购房定金及购房款，后实际开发依约定交付房屋给购房者使用，但名义开发商拒绝与购房者签订合同，致使实际开发商无法到政府部门备案，房产证也无法办理，2009年购房者集体向法院提起诉讼要求实际开发商和名义开发商赔偿损失并办理房产证。

2、合同主要条款的签订应注意的问题（略）

3、保存签订合同过程中所有的书面资料。

开发商发布商品房销售广告就商品房屋开发规划范围内的房屋相关设施所作的说明和充诺具体、确定，并对商品房屋买卖合同订立有重大影响的，应视为要约；该说明和充诺即使没有载入商品房屋买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。故为防止不必要的纠纷购房者要保存好开发商所作的说明和充诺的书面资料。

案例：2002年南海某开发商将一套别墅出售给李某，并在相关的宣传资料中说明和允诺，李某别墅的西侧是拟建的停车场，李某基于停车的方便才决定购买的该别墅，而开发商为获取更大的利益，没有经过本某的同意擅自将停车场位置的土地进行开发建设成别墅，李某得知情况后立即要求开发商停止开发，并迅速委托律师向法院提起诉讼，请求法院判决开发商停止施工、并恢复小区规划原状，一审法院经审理支持了李某的请求，后开发商不服一是判决向中级法院提出上诉，中级法院最后维持了一审判决。

4、及时追究违约方的法律责任。

（1）定金罚则及违约金条款的选择适用

（2）继续履行合同义务

案例：2008年底，王某因急需资金遂将禅城区一住宅小区150平方米的商品房以80多万元的价格卖给杨某，杨某即时依约定向王某支付了定金及首期房款共计20万元，2009年5月王某称不愿意继续履行与杨某的合同，并愿意双倍返还定金给杨某，且声称准备将合同约定的房屋卖给第三人，杨某为防止王某将房屋卖给第三人，于是立即找到律师交委托律师向法院提起诉讼并依法申请法院立即查封了合同约定的出售房屋，要求王某继续履行合同约定的义务，在约定的期限协助办理房产的过户手续。后双方调解结案。

无独有偶，笔者于2010年的6月又遇到一违约不履行合同的案例，违约方是买方，主要原因是房价下跌。

 案例启示：守约方注意收集违约方违约的证据。

5、商品房买卖合同约定户口迁出的必要性。

6、商品房买卖合同约定住宅专项维修资金帐户的更名手续条款。